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🔗 LA CONTRATACIÓN EN FASES COMO MECANISMO PARA REFORZAR LA CALIDAD, por Claudia Cartaya. – La parte contratante

El precepto es claro al exigir que el umbral mínimo del 50% se refiera al conjunto de los criterios cualitativos, lo que abarca tanto los criterios evaluables mediante juicio de valor como aquellos que pueden ser valorados de forma objetiva pero que, por su naturaleza, están relacionados con la calidad de la oferta. Sin embargo, es frecuente en la práctica encontrar procedimientos en los que se fija el umbral únicamente respecto a los criterios sometidos a juicio de valor, lo cual no solo contraviene lo expresamente previsto en la norma, sino que puede introducir distorsiones en el equilibrio del sistema de evaluación por los motivos ya expuestos anteriormente.

No me había parado a pensar esto que explica Claudia Cartaya en el blog de Mª Pilar Batet y, la verdad, tiene todo el sentido del mundo. Lo guardo para empezar a aplicarlo en mi asesoramiento de inmediato. Gracias, Claudia.

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Hasta agosto de este año 2024, la interpretación de la causa de prohibición de contratar del artículo 71.1.d) LCSP se había estabilizado, con alguna voz discordante, en el sentido de que las empresas de más de 50 trabajadores estaban obligadas a contar con Plan de Igualdad, pero no a que este estuviera inscrito en un Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos y Planes de Igualdad, pues se había considerado que la inscripción no es constitutiva sino declarativa de la existencia de un Plan cuya vigencia depende de lo establecido por las partes negociadoras.

La Disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, ha modificado el citado precepto, añadiendo un último inciso que se refiere a la necesidad de la inscripción:

d) (…) en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que deberán inscribir en el Registro laboral correspondiente.

Pues bien, para ayudar a generalizar una interpretación unívoca de esta novedad legislativa, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) acaba de publicar el Acuerdo de Pleno sobre aplicación de la prohibición para contratar relativa a contar con un Plan de Igualdad.

Este Acuerdo también se remite a otro anterior, el Acuerdo de Pleno sobre la aplicación de las prohibiciones para contratar de 5 de abril de 2022, por lo que hay que hacer una lectura conjunta de ambos acuerdos.

En definitiva, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. El cambio legislativo se aplica a los expedientes de contratación que se inicien a partir del 22 de agosto de 2024 (fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2024)¹.
2. La falta de inscripción del Plan de Igualdad en el Registro activa la aplicación de la prohibición de contratar. No podrán contratar con entidades del sector público las empresas de más de 50 trabajadores que no tengan Plan de Igualdad inscrito.
3. La inscripción del Plan de Igualdad debe concurrir a la fecha de fin del plazo de presentación de ofertas (del acuerdo de 5 de abril de 2022).
4. La causa de prohibición de contratar puede apreciarse en cualquier momento y es causa de exclusión (del acuerdo de 5 de abril de 2022).
5. Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión (del acuerdo de 5 de abril de 2022).
6. Primera excepción: No se encontrarán incursas en la prohibición para contratar las empresas que hayan solicitado la inscripción en el Registro laboral correspondiente y no hayan recibido notificación de decisión alguna transcurridos tres meses desde la solicitud. La sentencia nº 543/2024, de 11 de abril, de la Sala de lo Social, Pleno, del Tribunal Supremo aplica en este caso el silencio administrativo positivo, con la consecuencia de la imposible denegación tardía de la inscripción.
7. Segunda excepción. Medidas de self-cleaning: El Acuerdo de 26 de septiembre de 2024 recuerda que, sin perjuicio de todo lo anterior, se aplicará la doctrina del “self cleaning” de acuerdo con Acuerdo de Pleno de 5 de abril de 2022. Esto significa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/UE/24, podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

Por todo ello, dos mensajes:

• Una advertencia seria: No contar con Plan de Igualdad inscrito ya es causa cierta de prohibición de contratar y exclusión.

• No obstante, es posible aportar pruebas para demostrar la fiabilidad del operador económico, y que el órgano de contratación las considere suficientes para contratar a pesar de la existencia de la causa de prohibición².

La Resolución nº 1462/2023 del TACRC, de 08 de noviembre de 2023 (Recurso nº 1345/2023) con referencia a otra anterior, recoge un resumen de los supuestos en los que cabe imponer automáticamente la penalidad del 3 % del presupuesto de la licitación a los licitadores cuya oferta se ha de entender retirada por no cumplimentar el trámite de acreditación de requisitos para la adjudicación del contrato del artículo 150.2 LCSP.

Pero, mientras leía los antecedentes, me preguntaba: ¿seguro que un acuerdo autónomo de imposición de esa penalidad es susceptible de recurso especial?

En los antecedentes de la resolución se describe que primero se dio el acto de exclusión por retirada de la oferta, que fue recurrido y desestimado en su momento; y que el acuerdo de imposición de la penalidad del 3 % fue autónomo y posterior.

El Fundamento Tercero de la resolución admite esta vía de recurso de forma un tanto apodíctica: «Constituye el objeto de este recurso la decisión de imponer al recurrente penalidad ex artículo 150.2 de la LCSP, actuación de poder adjudicador susceptible de recurso especial por estar incluida en el artículo 44.2 b) de la LCSP».

Pero la verdad es que no encuentro el encaje del supuesto en el artículo 44.2, letra b), que dice:

2.- Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones: b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

El recurso no se interpone contra la exclusión de la oferta porque, como hemos dicho, eso ya fue objeto de una impugnación anterior. El único objeto de este es la penalidad. Y no me parece que se trate de un acto de trámite cualificado: no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, no determina la imposibilidad del licitador de continuar en el procedimiento ni le produce indefensión o perjuicio irreparable. Todo esto es predicable de la exclusión, pero no de la penalidad.

En realidad, la imposición de la penalidad me parece un acto administrativo definitivo, no de trámite. Por lo que, en la medida en la que no está expresamente recogido en el artículo 44.2, no sería susceptible de recurso especial de manera autónoma. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.6, podría ser objeto de recurso administrativo ordinario y revisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero creo que debería quedar fuera del recurso especial.

También es verdad que, si el objeto del recurso especial fuera la decisión conjunta de excluir e imponer la penalidad, no tendría duda de que el recurso especial sería admisible, pero eso se debería al hecho de que el objeto principal del recurso, la exclusión, sí es un acto de trámite cualificado. ¿Podría el órgano de recursos contractuales, en tal caso, confirmar la exclusión pero anular la penalidad? Supongo que podría, con lo que tendría que admitir por mi parte que la imposición de penalidad sí es susceptible de recurso especial y de decisión diferenciada respecto de la exclusión.

Pero me genera muchas dudas y, en el caso de una penalidad autónoma y posterior a la exclusión, me parece más claro que se trata de un acto administrativo definitivo que debería quedar fuera del recurso especial en materia de contratación.

Así que, si alguien tiene opinión al respecto o, mejor aún, alguna resolución o sentencia que se haya pronunciado sobre la materia, quedaré muy agradecido.

Gracias a Contrato de obras

Roi: STS 4480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4480

La cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que presenta este recurso,(…) consiste en determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal.

La respuesta de la Sala a la cuestión de interés casacional (…) ha de ser la de reiterar la doctrina jurisprudencial que antes hemos expuesto, al no concurrir ninguna circunstancia en este recurso que nos lleva a su modificación. En consecuencia, mantenemos el criterio de que es posible acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa para el pago de facturas por servicios en los casos de contratación irregular o no permitida, como la contratación verbal, siempre que concurran los requisitos citados en los fundamentos de derecho anteriores, a los que nos remitimos, y que, en síntesis, consisten en la ganancia de uno, el correlativo empobrecimiento de otro, un nexo de causalidad entre ambas situaciones y la ausencia de causa justificativa, exigencias a las que se suma el requisito de singular importancia de la ausencia de mala fe en los términos antes expresados, es decir, es preciso que el desequilibrio esté constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Más información en Umerez Argaia, Esteban, La restauración de la legalidad infringida por la contratación irregular, Anuario Aragonés del Gobierno Local 2019, Zaragoza, 2020, pp. 437-497..

El Informe 17/23, de 26 de octubre de 2023, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado da respuesta a las dudas acerca de cómo calcular la revisión excepcional de precios en aquellos contratos de obra que han sido objeto de modificaciones durante su ejecución.

• 1. Supuesto de hecho
• 2. ¿Han de incluirse los modificados en la revisión excepcional de precios?
• 3. ¿Hay que distinguir la revisión de precios de los modificados y la de las obras del proyecto original?
• 4. ¿Cuál ha de ser la fecha de referencia para calcular la revisión?
• 5. Conclusiones

1. Supuesto de hecho

El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián plantea a la Junta Consultiva el siguiente supuesto:

• Alguno de los contratos de obras a los que les es de aplicación la revisión excepcional de precios del RDL 3/2022, ha sido objeto de una o varias modificaciones durante los meses de ejecución.
• En dichas modificaciones se introdujeron unidades de obra no previstas en los proyectos habiéndose fijado el precio de las mismas por este Ayuntamiento, previa audiencia del contratista.
• El precio de dichas unidades nuevas fueron valoradas con precios vigentes a la fecha de la aprobación de cada modificado.
• Algunas de las modificaciones son anteriores al 1 de enero de 2021 y otras son posteriores.

Sobre esta base, plantea diversas preguntas:

• 1.- En el supuesto del modificado aprobado con fecha anterior a 1 de enero de 2021 con unidades nuevas ¿habría que aplicar la revisión de precios a esas unidades nuevas?

  • En el caso de que la respuesta sea afirmativa, al revisar el precio de lo certificado por esas unidades nuevas:
  • ¿Hay que aplicarles el mismo índice de revisión que a las unidades adjudicadas inicialmente?
  • ¿Hay que calcular un nuevo índice de revisión tomando como base la fecha de la modificación?

• 2.- En el supuesto de los modificados aprobados con fecha posterior al 1 de enero de 2021 ¿habría que aplicar la revisión de precios a esas unidades nuevas?

  • En el caso de que la respuesta sea afirmativa, al revisar el precio de lo certificado por esas unidades nuevas:
  • ¿Hay que aplicarles el mismo índice de revisión que a las unidades adjudicadas inicialmente?
  • ¿Hay que calcular un nuevo índice de revisión tomando como base la fecha de la modificación?

La Junta Consultiva motiva las siguientes respuestas a estas cuestiones:

2. ¿Han de incluirse los modificados en la revisión excepcional de precios?

A este respecto cabe señalar que ni el artículo 7, relativo al reconocimiento del régimen de revisión excepcional de precios, ni el artículo 8, relativo a los criterios de cálculo, contienen ninguna previsión al respecto. (…) al no realizar ninguna precisión respecto del origen de las obras ejecutadas sobre las que se produce el incremento del coste de los materiales y preverse que el impacto puede producirse durante la vigencia del contrato hasta la finalización, puede concluirse que se incluyen tanto las obras previstas inicialmente en el contrato como las incorporadas posteriormente como consecuencia de una modificación contractual realizada al amparo de la LCSP.

Cabe señalar que este mismo criterio es el seguido por la legislación aprobada por algunas Comunidades Autónomas, en desarrollo de esta disposición básica, en la que se incluyen específicamente los modificados. Tal es el caso, por el ejemplo, de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuya Ley 18/2021, de 27 de diciembre (…): “en aquellos supuestos en que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta en la formalización del contrato o, en su caso, en las modificaciones posteriores que haya tenido el contrato”.

3. ¿Hay que distinguir entre los modificados y las obras del proyecto original?

(…) hemos de partir de que una modificación contractual aprobada dentro de los límites de la LCSP no es un nuevo contrato, sino una novación del inicial, por lo que, no existiendo previsión específica respecto a las modificaciones, procede aplicar a las obras que se ejecuten como consecuencia de las mismas el régimen general aplicable al contrato formalizado inicialmente, entendiéndolo como un único contrato y sin diferenciar las unidades de obra procedentes del proyecto inicial de las incorporadas posteriormente.

Ahora bien, puede que se den en la práctica supuestos como el señalado en la consulta en los que los modificados incorporen unidades nuevas que se valoren con precios vigentes a la fecha de la aprobación de cada modificado. Dicha posibilidad ha sido aceptada por el Tribunal Supremo en su sentencia 167/2020, de 10 de febrero (RJ\2020\529), con las consecuencias también respecto a la aplicación del plazo de un año del artículo 103 de la LCSP, obligando a separar las unidades de obra procedentes del proyecto principal respecto a las provenientes del modificado. Sin embargo, dichos supuestos no han sido regulados en el Real Decreto-ley 3/2022 que ha optado por una solución común a todas las obras ejecutadas lo que permite simplificar el proceso de aplicación del procedimiento de revisión excepcional de precios.

Por todo ello, y respondiendo a la segunda de las consultas planteadas, cabe afirmar que resulta de aplicación a las unidades de obra introducidas mediante modificación el mismo índice de revisión que a las unidades adjudicadas inicialmente con arreglo a las reglas que establece el Real Decreto-ley, tanto si la modificación se produce antes como después del 1 de enero de 2021.

4. ¿Cuál ha de ser la fecha de referencia para calcular la revisión?

Respecto a la fecha de referencia para calcular la revisión, el párrafo final del artículo 8, en la redacción dada por la disposición final 37.4 del Real Decreto-ley 6/2022: (…) “En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020”

Respecto a los modificados aprobados con anterioridad al 1 de enero de 2021, la fecha de referencia será la de 31 de diciembre de 2020 ya que, tanto tomando como referencia la fecha aprobación del modificado como la fecha de formalización, anterior lógicamente a éste, resulta de aplicación esta fecha.

Respecto a los modificados aprobados con posterioridad al 1 de enero de 2021, al no existir previsión específica respecto a los modificados, han de considerarse todas las unidades de obra como una unidad por lo que la fecha a considerar ha de ser la misma, es decir, la fecha de formalización del contrato, aplicándose las reglas establecidas en el párrafo analizado.

5. Conclusiones

• En la aplicación de la revisión excepcional de precios del Real Decreto-ley 3/2022 a los contratos incluidos en su ámbito de aplicación, deben incluirse las obras en ejecución que provengan tanto del proyecto original como de los modificados aprobados con posterioridad.
• El Real Decreto-ley 3/2022 no prevé un régimen específico para la aplicación de la revisión excepcional de precios a las obras ejecutadas provenientes de los modificados por lo que las normas a aplicar serán comunes a todas las obras ejecutadas con independencia de que provengan de modificados y de la fecha de aprobación de los mismos.
• Respecto a la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 será, para todas las obras, la fecha de formalización del contrato o, en su caso, la que resulte de la aplicación de lo previsto en el último párrafo del artículo 8 del Real Decreto-ley 3/2022.

Se ha publicado el REGLAMENTO DELEGADO (UE) 2023/2495 DE LA COMISIÓN, de 15 de noviembre de 2023, por el que se modifica la Directiva 2014/24/UE de contratos y se actualizan para los próximos dos años los umbrales de los contratos sujetos a regulación armonizada. También el REGLAMENTO DELEGADO (UE) 2023/2496 sobre la Directiva 2014/25/UE para los sectores especiales (agua, energía, transportes y servicios postales)

Serán de aplicación a partir de 1 de enero de 2024.

En diciembre, como suele ser habitual, se publicará la Orden HFP (Ministerio de Hacienda y Función Pública que adaptará la LCSP a estos nuevos umbrales, pero ya sabemos que quedarán como sigue:

﷽ Javier Serrano Chamizo, invitado por el blog de Gobierto y entrevistado por Sergio Jiménez, se dirige a los órganos de contratación con muchos y buenos consejos acerca de cómo preparar el informe de respuesta a un recurso especial en materia de contratación.

Consejos que también son de mucha utilidad para los operadores recurrentes, dado que les abren una ventana privilegiada al proceso de análisis de los órganos de recursos contractuales.

0.- Haber hecho bien el trabajo en el expediente de contratación.
1.- Dar importancia al informe. Es elemento de análisis fundamental para el órgano de recursos.
2.- Responder a todos los motivos del recurso. El argumento que no se contesta brilla por su ausencia y puede ser definitivo.
3.- Cubrir causas de admisión, pero no contentarse con eso, entrar a los temas de fondo.
4.- No es necesario seguir la misma estructura del recurso. Relato propio.
5.- Dar importancia a los elementos de hecho y del expediente, además de los argumentos jurídicos.
6.- Brevedad y claridad. No ser pesados.
7.- No saturar con citas de resoluciones. Pocas y decisivas, y mejor si son del propio órgano.
8.- Coordinar la respuesta técnica y jurídica.
9.- No dejarse llevar por temas personales o cuestiones accesorias expuestas por el recurrente.

Teniendo en cuenta que la Ley da dos días de plazo a los órganos de contratación para enviar el expediente y el informe al órgano de recursos, tener esto claro es fundamental.

ﷺ

Me preguntan si es posible que una empresa, licitadora en un contrato de obras, justifique la clasificación exigida con la de una empresa perteneciente al mismo grupo, o de su matriz.

El artículo 75 LCSP permite a los licitadores integrar su solvencia, incluida su clasificación, con medios externos, independientemente del vínculo jurídico que tengan entre ellos, con lo que se admite que se justifique la clasificación por medio de la obtenida por una empresa perteneciente al mismo grupo empresarial.

No obstante, con respecto a los criterios relativos a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar los servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

Tradicionalmente se ha dicho que la licitadora que quiere integrar su solvencia con la de un tercero tiene que tener un mínimo de solvencia por sí misma. En contratos de obra con clasificación obligatoria, se entiende que la licitadora deba estar al menos clasificada como contratista de obras, aunque sea en grupo, subgrupo y categoría distintos al de la obra.

Pero últimamente se está empezando a cuestionar este criterio de solvencia mínima por parte de una licitadora que quiere acudir a medios externos.

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/06/2021 (Recurso: 7906/2018, ECLI:ES:TS:2021:2757), admite un supuesto en el que solo uno de los miembros de la UTE tiene toda la solvencia, y el otro miembro no tiene nada. Aunque también dice que la casuística es muy variada y no sienta una doctrina general para todos los casos.

En sentido parecido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 25/02/2015 (Recurso: 463/2013, ECLI:ES:AN:2015:909), que permite a una empresa acreditar el 100 % de la solvencia técnica requerida con trabajos análogos ejecutados por terceras empresas a las que tiene intención de subcontratar, corrigiendo la resolución del TACRC que había condicionado la valoración de la experiencia de las empresas subcontratadas a la previa existencia de experiencia propia, lo que la AN considera como interpretación contraria a la normativa de la Unión.

Es más, en caso de filiales participadas al 100%, la Resolución 167/2019, de 22 de febrero, del TACRC concluye que los medios de una filial participada al cien por cien por otra empresa no son verdaderamente externos a la matriz sino propios de la misma.

Yendo un paso más allá, una empresa puede llegar a prestar su clasificación a otra y presentarse por sí misma en la misma licitación, sin que ello vulnere la prohibición de dobles ofertas, tal y como se argumenta en el Informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:

En fin, plantea CEACOP si sería posible que una empresa que presenta oferta en un procedimiento de licitación de forma individual, pueda además “ceder” su solvencia a la de otra empresa que concurre en la misma licitación presentando otra oferta. También pregunta si la conclusión variaría en el mismo supuesto, si ambas empresas fueran del mismo grupo empresarial. Y la respuesta a ambas preguntas es que si. (…)

Incluso en el supuesto -también planteado en la consulta- de que existiese cierta vinculación empresarial en el sentido del art. 42 del Código de Comercio, debe recordarse que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado el principio de que el Derecho de la Unión «…no prevé una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos» (STJUE -Sala Cuarta- de 17 de mayo de 2018, Asunto C-531/16).

Este informe sí advierte, oportunamente, de que es necesario el examen concreto de cada caso para detectar posibles indicios de prácticas colusorias, pero aparte de eso, no se impide a una empresa presentar oferta por sí sola y prestar su solvencia a otra oferta.

Como conclusión, una empresa puede justificar la clasificación exigida en la licitación de un contrato de obras con la clasificación de una empresa perteneciente al mismo grupo, o por la matriz, bastando a estos efectos el compromiso de la empresa que presta la clasificación de participar en la ejecución de la obra y de garantizar que los medios que presta estarán a disposición durante toda la duración de la ejecución del contrato.

Extracto de la STS nº 1097/2023, de 25 de julio de 2023 (Sala III, Sección 3ª, Ponente D. Diego Córdoba Castroverde, Recurso nº 2831/2021, ECLI:ES:TS:2023:3592).

Supuesto de hecho

En 1988 la “Compañía concesionaria del túnel del Soller SA” resultó adjudicataria del “contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación, como carretera de peaje de la variante de la C-711, del túnel que cruza la Sierra de Alfabia” por un plazo inicial de 28 años (hasta 2016). En 2007 se prorrogó la duración de la concesión por mutuo acuerdo hasta 2022, en concepto de reequilibrio de la concesión.

En marzo de 2017 se inició por el Pleno del Consell un expediente de rescate de la concesión y el 2 de agosto de 2017 (cinco años antes del plazo de terminación de la Concesión), el Consell dictó acuerdo de rescate de la Concesión, fijando una indemnización de 17.404.179,18 euros.

El interés público esgrimido por la Administración para efectuar el rescate se centraba en el intento de conseguir la gratuidad del uso de la carretera por sus usuarios, tratando así de evitar (i) la discriminación a favor de los que disfrutan de bonificaciones en los peajes, (ii) la discriminación a favor de otros habitantes de la isla que no pagan peajes por el uso de las carreteras, y (iii) las dificultades que presentaba la carretera alternativa a la autovía de peaje.

Cuestión de interés casacional objetivo

Mediante Auto de 3 de marzo de 2022 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

• Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del recate de una concesión contractual;
• En particular, si es equiparable ese concepto con el de “interés superior” y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.
• Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias.

Sentencias del Juzgado y del TSJ

La sentencia del juzgado consideró que el rescate es una forma excepcional de conclusión del contrato administrativo a modo de resolución unilateral de la Administración que precisa la concurrencia de un interés público que ha de concurrir de forma sobrevenida y, tras analizar las razones proporcionadas por la Administración para el rescate (la eliminación de bonificaciones fiscales y de la discriminación con otros habitantes de la isla que no pagan peajes), llega a la conclusión que no concurren las circunstancias para que proceda el rescate “ante la ausencia de la justificación de un concreto, real y acreditado interés público concurrente en el acuerdo de rescate”, por lo que debe ser anulado conforme al art. 35.1.i de la ley 39/2015, de 1 de octubre, por falta de motivación de los acuerdo de rescate que incurre en arbitrariedad.

El Tribunal Superior de Justicia en apelación confirma este criterio sosteniendo que las razones de discriminación entre la ciudadanía (los que pagan peaje y los que no lo pagan en las islas) no puede ser aceptadas por cuanto el pago del peaje ya se valoró al tiempo de la adjudicación y no se apreciaron durante el tiempo que se explotó ni cuando se prorrogó su duración. Tampoco la circunstancia de que la ley de carreteras 25/1988, de 29 de julio establezca como regla general la gratuidad y la excepcionalidad sea el peaje, pues ello debió tomarse en consideración cuando se adjudicó, valorando las razones de interés general para dicha elección. Rechaza también la pretendida discriminación, pues la diferencia de trato a la población que paga o no peaje por la utilización de determinadas autovías se produce a lo largo de todo el territorio nacional. Y porque las razones de interés público deben ser sobrevenidas a la adjudicación del contrato pues el plazo estipulado de la concesión debe respetarse y son vinculantes para la Administración, de manera que el rescate debe apoyarse en razones sobrevenidas o posteriores que produzcan un perjuicio o quebrante a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas de la concesionaria.

Respuesta del Tribunal Supremo

El rescate del servicio hecho por la Administración es causa de extinción de la concesión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32. 8 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que es de aplicación a esta concesión como se establece en sus pliegos y que en su artículo 32 establecía que “La concesión se extinguirá por las causas siguientes: Seis. Rescate del servicio por la Administración”. Y el artículo 79 de dicha norma añadía que “si la Administración antes de la conclusión del contrato estimase conveniente para el interés general gestionar el servicio por si o por medio de un ente público, podrá ordenar su rescate indemnizando al empresario el valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización y los daños y perjuicios que se le irroguen, así como los beneficios futuros que deje aquél de percibir atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio”.

La LCSP 9/2017 además exige en la actualidad la concurrencia de dos requisitos: por un lado, la existencia de un interés público (“El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración”) y, además, que se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional (“El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.”).

Solo el interés público puede justificar el rescate de una concesión. El rescate es una facultad a disposición de la Administración, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público, es decir, está delimitada por factores sujetos a control, cuales son que su ejercicio se justifique por razones de interés público, que ese interés exista y sea adecuado para justificar esta decisión y esté debidamente motivado.

El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión, pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales.

Tanto el tribunal de primera instancia como el de apelación valoraron las razones esgrimidas por la Administración para ejercer el rescate llegando a la conclusión de que estas ya concurrían y no habían sufrido modificación sustancial respecto de las existentes en el momento de formalizarse la concesión y posteriormente cuando se prorrogó la vigencia del mismo diez años antes de iniciarse el procedimiento de rescate.

Respuesta a las cuestiones que presentaban interés casacional

• El interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado.
• Además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.
• Tras la modificación operada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público su artículo 279 se exige no solo la existencia de un interés público sino que además se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.
• Corresponde a los tribunales contencioso-administrativos ejercer un control sobre si las razones esgrimidas por la Administración para fundar el rescate cumplen las exigencias que acaban de señalarse respecto del interés público invocado.

Sentado lo anterior, el TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consell.

El informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, del que he tenido conocimiento gracias a contratodeobras.com, da respuesta a determinadas preguntas planteadas por CEACOP¹ sobre la aplicación del artículo 75 de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el precepto que regula la integración de la solvencia requerida a los licitadores con medios externos a la empresa.

Sobre todo tiene interés la última pregunta, porque contradice el criterio que mantiene tradicionalmente el TACRC.

1.- ¿Puede una empresa concurrir a una licitación con una oferta propia y simultáneamente integrar la oferta de otra empresa con su solvencia y medios?

La Comisión Consultiva, teniendo en cuenta que de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas incluso estando vinculadas entre sí o formando parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública, concluye que, por las mismas razones resulta admisible -en línea de principio- la práctica de concurrir a una licitación con una oferta propia (primera empresa), y simultáneamente integrar con solvencia y medios de otra empresa concurrente, ya sea o no del grupo de empresas que oferta a la misma licitación.

Eso sí, advierte expresamente que, si bien no supone vulneración del principio de oferta única supuestos de participación como los que se plantean en la consulta, será necesario descender a la casuística para descartar que esas prácticas no encierren pactos colusorios que, con fraude de ley, persigan falsear la competencia.

2.- En un contrato de obras con clasificación obligatoria, ¿puede una empresa que no tiene ninguna clasificación integrar la solvencia requerida con la clasificación totalmente aportada por otra empresa?

A juicio de la Comisión Consultiva, la respuesta debe ser afirmativa. Razona que la clasificación, según se desprende el art. 77 de la LCSP, no es más que una forma de acreditación de solvencia. Y considera jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato.

Se apoya en primer lugar en la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:909), que anuló la Resolución TACRC de 30 de octubre de 2013 que había determinado que resulta indispensable que el licitador que acuda a la solvencia de terceros acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios.

En opinión de la Audiencia Nacional, el TACRC realiza una interpretación contraria a la normativa de la Unión, que no permite tal condicionamiento y valora de forma amplia la experiencia de otras entidades a las que acuda el operador económico; pues lo esencial es que el operador económico con sus propios recursos o a través de la subcontratación- siempre que presente las garantías adecuadas al efecto- sea capaz de realizar en forma adecuada el conjunto de prestaciones que integran el contrato.

La Comisión Consultiva de Andalucía también cita la STS de 21 de junio de 2021 (Rec. 7906/2018, ECLI:ES: TS:2021:2757). La cuestión que a juicio del Alto Tribunal presentaba interés casacional objetivo fue fijada en los siguientes términos:

«…si en un procedimiento público para la contratación de servicios, cuando la licitadora es una Unión Temporal de Empresas, basta con que uno de los integrantes de la misma cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si, la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas».

Y la STS resuelve lo siguiente:

«Es cierto, ya lo hemos dejado señalado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos; pero también hemos visto que esta opción ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del principio de proporcionalidad.

»Nada de ello sucede en el caso que examinamos, pues, siendo pacífico que una de las empresas integrantes de la unión temporal de empresas, Acciona Agua S.A., cumple por sí sola y con holgura los requisitos de solvencia técnica exigidos, resulta contrario al principio de proporcionalidad negar que la unión temporal de empresas haya justificado su solvencia técnica por la sola circunstancia de que la otra empresa integrante de la unión - STV Gestión S.L.- no tenga acreditada la experiencia requerida en ese concreto sector de actividad.

»Atendiendo al objeto del contrato al que se refiere la controversia -gestión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado del municipio de Santomera- no advertimos ninguna razón o circunstancia que justifique que el requisito de experiencia que se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas deba considerarse referido de forma individualizada a cada de las empresas que integran la unión temporal y que tales empresas no puedan sumar sus capacidades. Dicho de otro modo, esta Sala considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas de las empresas que concurren juntas a la licitación resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que ya nos hemos referido, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública».

Esta doctrina del TS, que se refiere a un contrato de servicios, la aplica la Comisión Consultiva de Andalucía a la clasificación en los contratos de obra, de forma que acaba concluyendo, en contra del criterio tradicional del TACRC, que no es obligatorio que todas las empresas que concurran integrando la clasificación recurrida estén como mínimo clasificadas con contratistas de obra.

La sentencia de la Audiencia Nacional que anula la resolución del TACRC es de 2015, lo que no ha impedido al TACRC seguir aplicando su propia interpretación haciendo caso omiso de la de los tribunales, como se puede ver en la Resolución nº 108/2019, de 8 de marzo.

Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante.

Ignacio Calatayud en La Administración Al Día

«V. CONCLUSIONES

En aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida. Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.

Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, la restitución de la prestación ejecutada parcialmente, en supuestos de que no quepa restituir la misma, va a tener como partida el beneficio industrial de la parte de prestación realizada.

En conclusión, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente y, posteriormente, se declara la nulidad del contrato, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, incluirá el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.

El problema de la indemnización y el lucro cesante se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante

En estos casos, como regla general, la indemnización derivada de la invalidez de los contratos administrativos debe cubrir el interés contractual negativo en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.

No obstante, en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.»

Pues no sé yo. Es loable el esfuerzo por trasladar al derecho administrativo los argumentos dogmáticos de la doctrina civil, pero me parece que está condenado al fracaso. No se me olvidará la frase de un Notario de Bilbao que me preguntó qué estaba leyendo un día a la hora del café y, cuando vio la LCSP, soltó con gravedad que «los contratos públicos no son contratos». Y es que no lo son, salvo que los consideremos contratos de adhesión en los que el interés público determina que son lentejas, y ya conoces la rima.

Es difícil obtener el lucro cesante en un supuesto de resolución contractual por causa imputable exclusivamente a la Administración, no digamos ya en los casos de contratación irregular. Se somete al contratista al juicio de su buena o mala fe, en el sentido de si podía razonablemente conocer que la preparación y adjudicación del contrato era contraria al ordenamiento jurídico, o si participó incluso en la propia contratación irregular. Y me parece bien que se haga así (aunque me parecería mejor si las reglas sobre prueba y presunciones fueran más igualitarias), porque, a la espera de otras soluciones y exigencia de responsabilidades, que no llegarán nunca, las partes en un contrato público (Administración y contratista) no deberían obtener lo mismo (prestación y precio, respectivamente) saltándose todas las normas de contratación que lo que obtendrían cumpliéndolas como es debido.

El artículo citado está disponible en este enlace.

Sentencia nº 1693/2022, de 19/12/2022, de la Sección 3ª de la Sala III del TS, Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH (Recurso nº 5250/2020, Roj: STS 4837/2022 - ECLI:ES: TS:2022:4837).

ÍNDICE

• 1. Introducción
• 2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS
• 3. Interés casacional identificado
• 4. Fundamentos de Derecho
• 5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE de 2016)

1. Introducción

Se ha interpretado esta reciente Sentencia del TS como un jarro de agua fría para las posibilidades de financiación de los contratistas, sobre todo los de obra pública, porque vendría a limitar la cesión de los derechos de crédito en operaciones de factoring y similares, al condicionar dicha cesión a la aceptación por parte de la Administración de la correcta ejecución de la prestación objeto de contrato. Pero en realidad viene a confirmar lo que ya era la interpretación constante y pacífica en la materia.

La Sentencia concluye afirmando la siguiente doctrina jurisprudencial:

«(…) en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro».

Es decir, en los contratos de obra, la cesión del derecho de cobro (término esencial y distinto del derecho de crédito) solo produce efectos una vez que la Administración aprueba cada certificación de obra, en la que constata la correcta ejecución de esa parte de la obra.

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2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS

La adjudicataria de varios contratos de obra con la Diputación Provincial de Salamanca cedió a una empresa de factoring los derechos de crédito derivados de dichos contratos: tanto los devengados pero pendientes de vencimiento a la fecha de formalización de la póliza, como los que pudieran devengarse en el futuro en virtud de aquellos contratos. La cesión se notificó fehacientemente a la Administración en marzo de 2017.

En junio de 2017, la Diputación recibió una notificación de la Agencia Tributaria por la que ordenaba el embargo preventivo/retención de los derechos de crédito pendientes de pago a la cedente, la empresa contratista, ya fueran cantidades facturadas o pendientes de facturar o no requirieran facturación así como aquellas que fueran consecuencia de prestaciones aún no realizadas derivadas de cualquier tipo de contrato en vigor.

La Diputación abonó a la empresa cesionaria las cantidades correspondientes entre marzo y junio de 2017, pero a partir de la orden de retención, pasó a transferir las siguientes cantidades a la Agencia Tributaria. Son estos importes los que reclama la empresa de factoring cesionaria.

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3. Interés casacional identificado

Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las que siguen:

1ª) Si es posible la cesión de créditos futuros derivados de la ejecución de un contrato de sector público.

2ª) Si la cesión de créditos derivada de la ejecución de un contrato notificada fehacientemente a la Administración contratante, enerva el embargo que pueda decretarse, en este caso, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la deuda generada por la contratista cedente".

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4. Fundamentos de Derecho

El recurso de casación formulado por Gedesco Factoring SLU se sustenta en la infracción del artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, RDL 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que dispone lo siguiente: “1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. 2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. 3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios."
(…)
Pues bien, la cuestión que ahora se suscita ha sido analizada por esta Sala Tercera en la STS 53/2020, de 22 de Enero, en la que examinamos el alcance y sentido de la legislación administrativa en esta materia de cesión de créditos (…) [y] la Sala aborda la interpretación de la legislación administrativa sobre la cesión de créditos de naturaleza jurídico-administrativa, subrayando la regulación no coincidente con la prevista en el Derecho Privado.
(…)
Dijimos en la reseñada Sentencia nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, lo siguiente: (…) Cuando la legislación administrativa considera que los créditos frente a la Administración (…) deben poder cederse, lo regula expresamente y -dato muy significativo- lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil.
(…)
Obsérvese que lo cedible no es aquí el derecho de crédito, sino algo más circunscrito: el “derecho de cobro”. (…)
Y para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado “las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados” ( art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público); es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente.
(…)
Al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio.
(…)
Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero;
(…)
Cabe reiterar nuevamente que el propio artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público hace referencia en todo momento a la cesión del “derecho de cobro” frente a la Administración, figurando dicha mención en los tres primeros apartados del aludido precepto. Así se recogía en iguales términos en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio) y con posterioridad, en el artículo 201 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que se remite, de igual modo al “derecho de cobro” frente a la Administración. Por otro lado, el artículo 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público mantiene de modo similar la expresión de “derecho de cobro”, que presenta un alcance diferente al “derecho de crédito”.
(…)
La diferencia es clara en cuanto en el ámbito de la regulación jurídico-privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil los efectos traslativos de la cesión de créditos futuros al cesionario se producen desde el momento en que tiene lugar el negocio jurídico de cesión.
(…)
De modo que, en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro.

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5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE)

Lo dicho, esta doctrina no es ninguna sorpresa ni modifica lo que ya veníamos interpretando hasta ahora. El derecho de cobro surge con la aprobación de la certificación de obra y, por tanto, la cesión del mismo también surte efecto traslativo en ese momento, no antes.

Además de la STS nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, que se cita en la anterior, cabe referirse a la Circular conjunta de 22 de junio de 2016 de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, que analizó el régimen vigente con el art. 218 TRLCSP, pero que se mantiene igual con el artículo 200 LCSP.

La Circular concluye lo siguiente:

• La exigibilidad del derecho de crédito del contratista frente a la Administración tiene lugar con el acto administrativo del reconocimiento de la obligación (aprobación de la certificación de obra).
• Pero no puede desconocerse que normalmente los contratos de cesión de crédito se conciertan poco después de la adjudicación del contrato y que la notificación de la cesión a la Administración tiene también lugar, una vez adjudicado el contrato, antes de que se efectúe el primer pago al contratista.
• No existe ningún impedimento para admitir esta forma de proceder.
• Por lo tanto, resulta admisible que se notifique el contrato de cesión de crédito poco después de adjudicado el contrato al contratista-cedente y antes de que se efectúe cualquier pago, pero la efectividad de la cesión, la obligación de pago por parte de la Administración no se producirá hasta que tenga lugar el reconocimiento de la obligación, es decir, hasta que se apruebe cada certificación.
• Ahora bien, dicho acuerdo de cesión ha de ir referido a una concreta relación contractual, sin que resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros.
• Así, contratos como los de factoring son totalmente válidos y su notificación al comienzo del contrato servirá para que la Administración tenga por acreedor al factor o cesionario; eso sí, cada uno de los derechos de crédito será efectivo y se podrá cobrar a medida que se apruebe cada una de las certificaciones.

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Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta  a obtener por el licitador infractor - José María Agüeras en el blog de Pedro Corvinos

Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “

Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: «Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.»

Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

Desde luego, esta resolución es de las que hay que guardar para cuando surja una ocasión similar. Coincido con la opinión de Jose, creo que la contaminación se produce en todo caso y que lo deseable es que se elimine todo riesgo de que el conocimiento del dato revelado influya lo más mínimo en la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor (la importancia de la imparcialidad, así como de la apariencia misma de imparcialidad).

Pero soy abogado, y en alguna ocasión me tocará defender la posición contraria en interés de un cliente, así que la resolución TACRC queda unida a la navaja suiza.

El artículo citado está disponible en este enlace. Gracias, Jose.

La resolución contractual en los PANAPs y el privilegio de decisión ejecutoria | Observatorio de Contratación Pública

La conclusión de cuanto antecede se reduce a considerar que los contratos de los PANAP son privados, de manera que -aunque su preparación y adjudicación se rijan por la LCSP- en cambio sus efectos y extinción se remiten al derecho civil con una serie de salvedades. Ante la tesitura de plantear la existencia de las prerrogativas propias de los contratos administrativos de las Administraciones Públicas, debe colegirse que esta posibilidad se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico, sin que pueda aducirse el principio de libertad de pactos. Una cláusula en los pliegos de contratos de los PANAPs que incorpore prerrogativas en materia de modificación o de resolución contractual, es contraria al ordenamiento. Esta invalidez admite la impugnación directa en plazo de los pliegos; como también es posible la solicitud de revisión de oficio o, incluso en determinados casos la impugnación indirecta con ocasión de la reclamación frente a actos de aplicación de los pliegos.

Estoy en desacuerdo con el Prof. Bauzá Martorell en los dos aspectos que trata en las conclusiones de este artículo.

Por un lado, creo que el principio de libertad de pactos sí ampara que los pliegos de un contrato privado atribuyan al PANAP todas o algunas de las prerrogativas que la LCSP reconoce a las Administraciones en los contratos administrativos¹ , de forma que esas prerrogativas pasen a integrar la voluntad negocial de las partes una vez aceptados los pliegos y formalizado el contrato.

Por el otro, no creo que la vía de impugnación de ese pacto que otorga prerrogativas a una de las partes, puestos a defender su ilegalidad, sea administrativa. Si los efectos y extinción de los contratos de los PANAP está sujeta al derecho privado y, en su consecuencia, al conocimiento de la jurisdicción civil (artículo 27.2 LCSP), creo que el campo de juego procesal y sustantivo es el civil.

Porque, en definitiva, el derecho administrativo rige la preparación y adjudicación de los contratos de los PANAP, pero no el contenido de las condiciones de ejecución de esos contratos en aquello que está sujeto a la libertad de pactos (artículo 34 LCSP), por lo que no debería prosperar la impugnación de unos pliegos que denunciara el establecimiento de prerrogativas en favor del PANAP, si una parte lo ofrece y la otra lo acepta.

Y porque, tratándose de una condición de la ejecución del contrato, su control únicamente puede ser a posteriori, disponiendo los límites del ejercicio de aquellas prerrogativas cuando estas se pongan de manifiesto.

Esto es, considero que las partes son muy libres de atribuir prerrogativas contractuales a una de ellas, y que solo cabe el control judicial sobre el abuso en el ejercicio de esas prerrogativas, porque ese ejercicio no puede alcanzar tal magnitud que suponga que el cumplimiento del contrato quede al arbitrio de uno de los contratantes.

Si es que todo está en el Código Civil².

Los titulares principales a tener en cuenta son estos:

• La clasificación por el Estado o por una Comunidad Autónoma tiene eficacia general en todo el territorio nacional.

• Las empresas solo pueden estar clasificadas ante el Estado o ante una Comunidad Autónoma, no se pueden mantener dos clasificaciones ni dos tramitaciones simultáneamente, salvo que una sea de Obras y otra de Servicios.

• Las empresas tienen un plazo de tres meses para optar por la clasificación del Estado o de la CCAA y renunciar a las demás. La opción tendrá que presentarse ante la JCCA del Estado. Si no se opta, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente y las demás perderán valor.

Como recogía en este otro artículo, el BOE de hoy 24 de diciembre de 2022 ha publicado la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que ha introducido modificaciones relevantes en la Ley de Contratos del Sector Público.

Una de ellas es la relativa a la clasificación de las empresas contratistas de obras y de servicios, en la que se introduce una precisión que viene a aclarar la incertidumbre que causó la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2021, de 18 de marzo.

Esta STC declaró inconstitucional y nulo el siguiente inciso del apartado 2 del artículo 80 LCSP, por considerarlo contrario al orden constitucional de competencias:

«2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo».

La STC conducía a otorgar eficacia a las clasificaciones otorgadas por órganos autonómicos en todo el territorio nacional, pero en la práctica diaria de las empresas y los órganos de contratación introdujo muchas dudas en relación con el distinto contenido, requisitos y condiciones para la obtención de clasificaciones en el ámbito estatal y en el autonómico.

La reforma efectuada por la Ley de Presupuestos Generales da una nueva redacción al artículo 80 LCSP e introduce una nueva Disposición transitoria sexta.

Se resumen así los aspectos principales de la reforma (nueva redacción del artículo 80 LCSP):

• Los acuerdos sobre clasificación de empresas adoptados por las Comisiones Clasificadoras del Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general ante todos los órganos de contratación.
• En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo (frente a otros criterios difusos y dispersos que pudieran estar utilizándose en las CCAA).
• Una empresa solo puede disponer de una clasificación, sea en obras o en servicios, otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA.
• Una empresa solo puede tener en tramitación un procedimiento de clasificación o de revisión de clasificación, sea ante el Estado o ante una CCAA.
• Se permite que una empresa cuente con una clasificación de obras otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA y una clasificación de servicios otorgada por una comisión distinta. Por tanto, también se permite que se tengan dos procedimientos en tramitación, ante Comisiones distintas, siempre que dichos procedimientos sean uno en obras y otro en servicios.
• Cuando una empresa que ostente una clasificación otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA desee solicitar su clasificación ante un órgano distinto del que concedió su vigente clasificación, deberá previamente comunicar a este último su renuncia a las clasificaciones como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios que ostenta, y hacerlo constar en su solicitud de nueva clasificación, renuncia que solo se entenderá aceptada y surtirá efecto desde la fecha de otorgamiento de la nueva clasificación.
• Si, por cualquier circunstancia, una emprea ostenta simultáneamente clasificaciones otorgadas por más de una Comisión u órgano equivalente, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente, careciendo las demás de valor y efectos en la contratación pública.
• Una Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública regulará la comunicación electrónica entre el ROLECE y los Registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas para el intercambio recíproco de la información relativa a la clasificación de los contratistas.

En cuanto a las situaciones transitorias (nueva disposición transitoria sexta):

• Las empresas que ostenten clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por el Estado y por una o más CCAA, deberán optar por una de ellas expresamente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor de esta norma. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado comunicará por medios electrónicos la elección a los órganos autonómicos.
• La opción iplicará la renuncia a las demás clasificaciones.
• Para las empresas que no comuniquen la opción en el plazo de tres meses, se entenderá que han optado por la última clasificación que se le haya concedido y que renuncia a las restantes.
• Se reitera que las clasificaciones otorgadas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general frente a todos los órganos de contratación del sector público con independencia de que hayan sido adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición transitoria.
• Las empresas que tengan en tramitación una solicitud de clasificación o de revisión de clasificación deberán aportar una declaración responsable en la que manifiesten que no disponen de clasificación en vigor ni tienen en tramitación ninguna solicitud de clasificación o de revisión de clasificación con ningún otro órgano competente; o que disponen de clasificación en vigor otorgada por otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su renuncia; o que tienen en tramitación solicitudes de clasificación o de revisión de clasificación presentadas ante otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su desistimiento.
• Hasta que se aporten esas declaraciones, los procedimientos de clasificación o de revisión de clasificación que se estén tramitando quedarán suspendidos, so pena de caducidad conforme al artículo 95 Ley 39/2015.

Doctrina del TACRC sobre la aplicación de las especialidades en materia de contratación para la gestión de los Fondos Europeos - Observatorio de Contratación Pública

El artículo 58 del RDL 36/220 incluye medidas para agilizar el procedimiento de recurso especial y que no sea un impedimento a la gestión de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Para ello en los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan, o con los fondos europeos que enumera el articulo 2.2, y que sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, siempre que los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica, se reduce el plazo de interposición del recurso a diez días naturales —frente a los quince días hábiles del artículo 50.1 de la LCSP— y, en consonancia, se reduce el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato. (…) La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el informe 8/2021 se pronunció en el sentido de entender que «el artículo 58 a) del Real Decreto Ley 36/2020 permite la interposición de recurso especial, aplicando el mismo plazo de diez días naturales que establece, contra cualquiera de los actos que se recogen en términos generales en la LCSP (artículo 50), y no sólo contra la adjudicación del contrato público».

Sin embargo, el TACRC adopto el Acuerdo de Pleno de 27 de abril de 2022, concluyendo que la aplicación del plazo de diez días naturales, que señala el artículo 58.1 del RDL 36/2020, para interponer el recurso, exige que el acto recurrido sea el de adjudicación.

Argumenta el Tribunal que la interpretación literal, sistemática y teleológica del precepto avalan esta conclusión. (…) En consecuencia, el TACRC aplica el plazo de 10 días naturales para la presentación del recurso especial cuando el acto recurrido es la adjudicación —o en su caso la declaración de desierto (resolución 1679/2021) — y no cuando el recurso va dirigido contra los pliegos (resolución 714/2022), contra la exclusión de un licitador (resolución 1026/2022) o contra la resolución por la que se tiene por retirada una oferta (resolución 152/2022). Tampoco lo aplica cuando el recurso se interpone frente a la formalización de encargo a medio propio (resolución 696/2022).

Pero este criterio general tiene sus matices. En primer lugar, aunque el acto recurrido sea la adjudicación, si ha habido un error en el ofrecimiento del plazo por parte del órgano de contratación se ha de considerar presentado en tiempo y forma (resoluciones 971/2022 y 980/2022).

Por otro lado, cuando el acto recurrido es la exclusión del licitador, pero esta no se ha notificado de forma independiente, sino junto con la adjudicación si se aplica el plazo de 10 días naturales (resolución 1061/2022).

El artículo original de María Asunción Sanmartín Mora en el OBCP.

Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo. – La parte contratante

Hay cuatro estadios de control e implementación del diseño del contenido del proyecto de obras y su materialización:

1.- En las indicaciones para la redacción concreta del objeto del Proyecto de obras. Las instrucciones y obligaciones que recibirán las personas redactoras.

2.- En la propia redacción del Proyecto de Obras

3.- En la supervisión, en su caso, del Proyecto donde se debe advertir de errores o carencias.

4.- Durante la ejecución en la que el Responsable del contrato deberá vigilar todos los aspectos de las obras y bien pudiera advertir de posibles modificaciones legales.

Magnífico compendio de Alberto Robles en el blog de Mª Pilar Batet (me ha gustado el apelativo de madre de dragones), sobre muchos aspectos relevantes de las actas y los actos de recepción de las obras públicas.

He subrayado los anteriores puntos porque me parecen una buena carta a los Reyes Magos.

El punto 1 flojea en muchísimas administraciones pequeñas porque, cuando se trata de hacer los pliegos para la licitación de la redacción del proyecto de obras, a ver quién es el que tiene conocimientos suficientes para redactar las prescripciones técnicas con el detalle necesario.

El punto 3 ni está ni se le espera, la supervisión del proyecto entregado requiere también de conocimientos técnicos que no están presentes en muchas administraciones. Y si vamos a contratar un servicio para la redacción las prescripciones técnicas del punto 1, y otro para la supervisión del punto 3, no acabamos nunca.

En cuanto a los puntos 2 y 4, a menudo recaen sobre la misma persona, redactor del proyecto de obra y director facultativo, con un evidente interés en proteger su propio ámbito de responsabilidad cuando surge algún problema, por encima del buen fin de la obra.

Pero me voy por los cerros de Úbeda. El artículo de Alberto analiza muchos otros aspectos y detalles de enorme interés para la buena ejecución y recepción de las obras públicas, así que lo guardo en el blog para futura referencia. Y, si alguien me lee, que vaya corriendo al artículo original.

¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet. – La parte contratante

Entre otras mejoras a la Ley, también planteamos reducir los plazos del procedimiento abierto simplificado, así como la reducción de plazos para la interposición del recurso administrativo especial y, al mismo tiempo, una ampliación de la utilización de este recurso, etc.

Se hace necesario el Reglamento de desarrollo, que no llega. Y en la ley, han quedado pendientes de regulación varios aspectos como, por ejemplo, la D.A. 51ª, relativa a “Pagos directos a los subcontratistas”, que deja pendiente de desarrollo, según la propia ley, las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación. O como el concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio, etc.

Vendría muy bien la unificación de la doctrina de los TARC en asuntos importantes, entre otros, la posibilidad de utilizar umbrales de saciedad en el precio; la obligación o no de establecer criterios para la identificación de ofertas anormales cuando existen varios criterios de adjudicación. También sería deseable una interpretación menos estricta respecto de los requisitos exigibles para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en los pliegos.

¡Dracaris! artículo de Mª. Pilar Batet en su blog La parte contratante

ChatGPT es un valiente. ChatGPT es humano. ChatGPT sabe que esto puede dar el pego.