ACTUALIZACIÓN (2) ¿Habrá que descontar el permiso retribuido recuperable de los gastos salariales a indemnizar por suspensión de los contratos públicos?

Nueva actualización (2020-04-14)

Se acaba de conocer un nuevo informe de la Abogacía del Estado, firmado el día 13 de abril de 2020, sobre el permiso retribuido recuperable y su relación con la suspensión de los contratos públicos conforme al artículo 34 del RDL 8/2010.

En opinión de la Abogacía del Estado, el permiso retribuido recuperable regulado por el RDL 10/2020 «no ha convertido en “imposible” ejecutar los contratos de obra, pues no se produce ese efecto por el solo hecho de que a los trabajadores empleados en la obra se les conceda un “permiso” que, además, es “recuperable”. En consecuencia, no procede por tal motivo acordar la suspensión del contrato conforme al artículo 34.3 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Ello sin perjuicio de que, una vez se establezca el modo de recuperar el tiempo del permiso, pueda ser necesario, eventualmente, reajustar al programa de trabajo de la obra».

Concluye así el informe que «las solicitudes presentadas por las empresas contratistas (…) que, cumpliendo formalmente los requisitos del artículo 34.3 del Real Decreto- ley 8/2020, vinculen la imposibilidad de ejecución del contrato de obra al permiso retribuido recuperable regulado en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, no resultan atendibles».

Es decir, que la «imposibilidad de ejecutar el contrato» no puede justificarse únicamente en la entrada en vigor del permiso retribuido recuperable del RDL 10/2020, según la Abogacía del Estado.

MI OPINIÓN: No puedo estar de acuerdo, porque el artículo 34 RDL 8/2020 se aplica en todos los supuestos «cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo» (apartado 1) o «como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas» (apartado 3) y está claro que el permiso retribuido recuperable para actividades no esenciales, con la finalidad de reducir la movilidad y los contagios, expresamente declarada así en el RDL 10/2020, es una medida adoptada para combatir el virus.

Por lo tanto, puede por sí solo provocar la imposibilidad de ejecución del contrato, como de hecho hizo en muchas obras que continuaron en las primeras semanas del estado de alarma, adaptando su plan de obra a las dificultades de cada momento, pero que tuvieron que parar cuando el Gobierno ordenó que todas las actividades no esenciales pararan y reguló el permiso retribuido recuperable.

De hecho, con la interpretación de la Abogacía del Estado, no tendría sentido la reforma del artículo 34.1 introducida por la disposición final 1.10 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que aclaró que, en los contratos que se suspendan por los motivos descritos, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

Parece que la interpretación de la Abogacía del Estado quiere distinguir dos situaciones: por un lado, los contratos que se suspendieron desde el comienzo del estado de alarma, cuya imposibilidad de ejecución estaría justificada y a los que se aplicaría el permiso retribuido recuperable por el tiempo que este durara; por el otro, los contratos cuya ejecución se suspendió cuando entró en vigor el RDL 10/2020, cuya imposibilidad de ejecución no podría justificarse en esa sola circunstancia, por lo que no resultarían atendibles salvo que pudieran fundamentar la imposibilidad en otras razones.

En mi opinión, se trata de una distinción injustificada y discriminatoria, que además no encuentra amparo en la letra del artículo 34 del RDL 8/2020. El permiso retribuido recuperable también es una medida que por sí sola justifica la suspensión del contrato y la aplicación del régimen indemnizatorio del citado artículo 34.

Otra cosa es que los salarios abonados durante ese permiso no sean una indemnización, sino un abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato. Pero eso ya lo dice la Ley y no hace falta un informe de la Abogacía del Estado, que solo parece estar motivado por las ganas de poner dificultades y añadir incertidumbre a la aplicación de las indemnizaciones previstas en la citada Ley.

Artículo original:

¿Habrá que descontar el permiso retribuido recuperable de los gastos salariales a indemnizar por suspensión de los contratos públicos?

Como es sabido, se ha publicado ya Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Este RDL 10/2020 ordena la paralización general de la actividad de las empresas, estableciendo un permiso retribuido recuperable para sus trabajadores, con la excepción de las actividades incluidas en su Anexo, que deben continuar.

De interés para las empresas contratistas del sector público, el RDL 10/2020 contiene las Disposiciones Adicionales Cuarta, Quinta y el Apartado 18 del Anexo.

Por un lado, se puede concluir que tienen que continuar con normalidad las siguientes actividades:

  • Las que hayan sido contratadas por el procedimiento de emergencia del artículo 120 LCSP.
  • Las obras, servicios y suministros que sean indispensables para:
    • El mantenimiento y seguridad de los edificios,
    • Y la adecuada prestación de los servicios públicos,
    • Incluida la prestación de los mismos de forma no presencial.
  • Los siguientes servicios en particular:
    • Limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia,
    • Recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos,
    • Recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos.

Ahora bien, ¿cómo afecta el permiso retribuido recuperable a los contratos públicos que se suspendieron a partir del estado de alarma o se tengan que suspender a partir de este RDL 10/2020?

Se dice expresamente en la D.A. Quinta que todo lo anterior es «sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo» que, como sabemos, regula la suspensión de los contratos públicos por la imposibilidad de su ejecución derivada de la crisis del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las autoridades para hacerle frente.

Más de un contrato público que hasta ahora había podido continuar, a pesar de las dificultades, va a tener que quedar totalmente suspendido ahora, si no ha sido calificado de esencial en el Anexo del RDL 10/2020 o no es considerado indispensable conforme a la D.A.Quinta.

Y surge la pregunta, ¿qué pasa con el permiso retribuido recuperable en estos supuestos de suspensión?

Pues, en mi opinión, puede llegar a quedar fuera de los gastos salariales que se vayan a indemnizar pues, aunque será un gasto salarial efectivamente abonado durante la suspensión (art. 34 RDL 8/2020), tiene carácter de remuneración recuperable por las empresas una vez que la misma se levante.

Por ello, podría darse un supuesto de enriquecimiento injustificado, si la empresa recupera dos veces esos gastos salariales: primero, vía indemnización abonada por el órgano de contratación; después, a través de las horas de trabajo que los trabajadores recuperen una vez que se levante la medida.

Es cierto que ambos conceptos no serán enteramente coincidentes en el tiempo: el permiso retribuido recuperable tendrá una duración, la que determine el Gobierno, y la suspensión de los contratos públicos por imposibilidad de ejecución derivada de la crisis podrá tener una duración distinta, probablemente mayor, en función de lo que se prolongue la situación de hecho.

Por eso, los gastos salariales indemnizables podrán ser de cuantía superior al período de permiso retribuido recuperable. O no, dependiendo de la duración de cada supuesto.

En cualquier caso, llego a la conclusión de que, con toda probabilidad, habrá que descontar el período de permiso retribuido recuperable de los gastos salariales a indemnizar por la suspensión de los contratos públicos.

Addenda: Texto de las disposiciones adicionales y apartado 18 del Anexo del RDL 10/2020.

Disposición adicional cuarta. Continuación de actividad.

Podrán continuar las actividades no incluidas en el anexo que hayan sido objeto de contratación a través del procedimiento establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Disposición adicional quinta. Personal de empresas adjudicatarias de contratos del sector público.

El permiso retribuido recuperable regulado en este real decreto-ley no resultará de aplicación a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Anexo. Actividades a las que no resulta de aplicación el permiso retribuido

18.- Las [personas trabajadoras] que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

La suspensión de las obras públicas es aplicable a todos los contratos vigentes

LA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS ES APLICABLE A TODOS LOS CONTRATOS VIGENTES

Estoy leyendo en más de un lugar una interpretación del artículo 34, apartado 3, del RDL 8/2020 que me parece incorrecta.

Por ejemplo, en esta Instrucción del Ayuntamiento de Córdoba (pagina 3, punto Quinto). Pero también en otros artículos y opiniones que vengo leyendo en redes sociales.

Según esta interpretación, la posibilidad de suspender los contratos públicos de obra estaría limitada a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo. Es decir, aquellos que tenían previsto terminar y entregar la obra en estas fechas próximas.

Pero, en mi opinión, esta interpretación es incorrecta, porque no se compadece con el tenor literal y la sistemática del apartado 3 del artículo 34.

Este apartado 3 comienza diciendo:

«En los contratos públicos de obras, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, (...) siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse».

Continúa diciendo:

«La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo».

Y más adelante se refiere a los contratos que tenían una fecha de entrega cercana en el tiempo:

«Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra. En estos casos, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial».

Lo que está sucediendo es que se está interpretando este último párrafo como «Lo dispuesto en este apartado solo será de aplicación a…», cuando, en mi opinión, se deduce claramente del sentido propio de las palabras, y de la ubicación sistemática de este párrafo, que lo que está diciendo es que «Lo dispuesto en este apartado también será de aplicación a…» las obras cuya entrega estaba próxima en el tiempo.

Además, a renglón seguido el artículo 34.3 dice: «Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos». Confirmando que está previendo dos supuestos: uno general de suspensión para todo tipo de contratos de obras que han visto imposibilitada la continuación de su ejecución; y otro supuesto específico de ampliación de plazo de entrega para aquellos contratos que, además de verse imposibilitados, estaban a punto de terminar y ser entregados.

Por lo tanto, concluyendo y siempre desde mi opinión falible y sujeta a crítica:

  • El artículo 34.3 del RDL 8/2020 permite la suspensión de todo tipo de contratos públicos de obra, cuando la crisis COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirla generen la imposibilidad de continuar la ejecución de la obra.
  • Además, en los contratos que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra», estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo de 2020 y la finalización del estado de alarma, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final.
  • Los requisitos de procedimiento, justificación de datos e indemnizaciones correspondientes son los que se recogen de manera común para ambos supuestos en el propio artículo 34.3, a los que ya me refería en este artículo anterior.

Medidas importantes sobre suspensión e indemnización de contratos públicos por el COVID19

MEDIDAS IMPORTANTES SOBRE SUSPENSIÓN E INDEMNIZACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS POR EL COVID19

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 publicado hoy prevé medidas relevantes en lo referido a los contratos públicos en vigor, su suspensión, demora o ampliación de plazo y las consecuencias correspondientes, incluidas indemnizaciones.

Estas medidas son de aplicación a los contratos de todas la entidades del sector público definidas en el artículo 3 LCSP.

Resumimos aquí, por lo tanto, el contenido del artículo 34, en los siguientes apartados:

ÍNDICE DE CONTENIDO

Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva

  • SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS: Los contratos cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas públicas adoptadas para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produzca la situación de hecho que impida su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
  • Para que opere la suspensión, tendrá que pedirlo expresamente el contratista, reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.
  • La Administración deberá responder en un plazo de 5 días naturales. Si no se notifica resolución expresa, la petición se entiende desestimada.
  • Después de la suspensión, para reanudar la prestación el órgano de contratación deberá notificar al contratista el fin de la suspensión.
  • En los contratos ya vencidos, pendientes de la licitación que dé lugar a un nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación, podrá aplicarse la prórroga del contrato vencido conforme al artículo 29.4 LCSP, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
  • La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.
  • INDEMNIZACIONES EN CASO DE SUSPENSIÓN: la entidad contratante deberá abonar al contratista los siguientes daños y perjuicios, y únicamente esos. El contratista tiene que pedir expresamente esta indemnización y acreditar fehacientemente su realidad, efectividad y cuantía.

    1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

    2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

    3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

    4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

  • No se aplica el artículo 208.2.a LCSP, es decir, no se abonarán indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo ni el 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión.

Otros contratos de servicios y suministros

  • DEMORAS EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS CONTRACTUALES: En contratos de servicios y suministros distintos a los anteriores, siempre y cuando no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19:
  • Cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o de las medidas públicas adoptadas para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso
  • El órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
  • Aunque no pinta nada aquí, porque habla de suministros y servicios, se dice que es necesario informe previo del Director de obra del contrato (quizá haya que entender el responsable del contrato), donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior.
  • En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
  • INDEMNIZACIONES EN CASO DE DEMORA: Los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.
  • Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.

Contratos de obra

  • SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS: Siempre y cuando la obra no haya perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas públicas adoptadas para combatirlo, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
  • Para que opere la suspensión, tendrá que pedirlo expresamente el contratista, reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
  • La Administración deberá responder en un plazo de 5 días naturales. Si no se notifica resolución expresa, la petición se entiende desestimada.
  • Después de la suspensión, para reanudar la prestación el órgano de contratación deberá notificar al contratista el fin de la suspensión.
  • AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN: En el caso de los contratos en los que la finalización del plazo de ejecución estaba prevista entre el 14 de marzo y el período que dure el estado de alarma, y la entrega de la obra no pueda producirse en el plazo previsto como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas, el contratista puede pedir una prórroga en el plazo de entrega final, siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.
  • INDEMNIZACIONES POR SUSPENSIÓN O AMPLIACIÓN DE PLAZO: la entidad contratante deberá abonar al contratista los siguientes daños y perjuicios, y únicamente esos.

    1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

    Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

    Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.

    2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

    3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

    4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

  • El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:
    • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
    • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • No se aplica el artículo 208.2.a LCSP, es decir, no se abonarán indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo ni el 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión.

Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios

  • DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO: La situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas públicas adoptadas para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
  • Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.
  • Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
  • La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo.

Contratos a los que se aplica y contratos a los que no

  • Derecho transitorio: Entiendo que se aplica a todos los contratos vigentes en la actualidad, independientemente de que estén sujetos a la LCSP actual o fueran adjudicados bajo leyes de contratos anteriores.
  • Sectores especiales: Lo dispuesto en el artículo que venimos citando también será de aplicación a los contratos, vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero.
  • Contratos excluidos: Lo previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 34 no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos: a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
    b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos. c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte. d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

Cláusula final

  • El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares.
  • Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

SEGUIMOS TRABAJANDO EN ESTADO DE ALARMA

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Segundo plazo para alegaciones al nuevo PGOU de Bilbao

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El 30 de enero de 2020 el Pleno del Ayuntamiento de Bilbao ha acordado la apertura de un nuevo periodo de exposición pública del documento de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana.

La aprobación inicial del nuevo PGOU se produjo el 28 de febrero de 2019 y, tras analizar aquel primer trámite de alegaciones, el Ayuntamiento ha abierto un nuevo plazo para todas aquellas persons y empresas interesadas.

El nuevo periodo de información pública, una vez publicado el anuncio en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 23, de 4 de febrero de 2020, se producirá desde el 5 de febrero hasta el 20 de marzo de 2020, inclusive.

Toda la información del nuevo PGOU, debidamente actualizada para esta segunda exposición al público, está disponible en este enlace del Ayuntamiento.

En IparBilbao Roca Junyent podemos asistirle en el análisis de las implicaciones del nuevo PGOU en los inmuebles y actividades de su propiedad, así como en la redacción de las alegaciones a presentar en este trámite. Póngase en contacto pinchando en este enlace.

Evaluación del impacto lingüístico de planes y proyectos urbanísticos en Euskadi

El Decreto 179/2019, de 19 de noviembre, sobre normalización del uso institucional y administrativo de las lenguas oficiales en las instituciones locales de Euskadi (BOPV n.º 223, 22 de noviembre de 2019), nos trae novedades interesantes también en el ámbito urbanístico.

En este otro artículo me he referido a las novedades en contratación pública.

El artículo 7, párrafo 7, de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, estableció que «En el procedimiento de aprobación de proyectos o planes que pudieran afectar a la situación sociolingüística de los municipios se evaluará su posible impacto respecto a la normalización del uso del euskera, y se propondrán las medidas derivadas de esa evaluación que se estimen pertinentes».

En desarrollo de dicha previsión legal, el Decreto 179/2019 dedica su Capítulo VI a la «Evaluación del impacto lingüístico de planes y proyectos».

Objetivos de la evaluación del impacto lingüístico

El preámbulo del Decreto afirma que «a través de este instrumento se pretenden analizar y evaluar los eventuales impactos sobre el uso del euskera y del castellano que puedan tener los planes y los proyectos de competencia municipal (…) lo que permite anticiparse a los posibles impactos lingüísticos y proponer medidas para su corrección o la minimización de los eventuales impactos negativos, y buscar las opciones de ejecución más adecuadas en cada caso».

También del preámbulo: «(…) se ha optado por garantizar un amplio margen de disponibilidad a cada municipio para que, a partir de unos criterios mínimos, ejerza como mejor crea conveniente su responsabilidad en materia de normalización lingüística. La evaluación de impacto lingüístico garantiza un margen de apreciación y valoración importante a los municipios, de tal manera que se posibilita un sistema flexible a aquellos municipios que deseen servirse de los beneficios de la evaluación del impacto lingüístico a la hora de planificar y programar», pero en cualquier caso «el informe de evaluación del impacto lingüístico tiene naturaleza de informe preceptivo».

El artículo 49 del decreto dispone que los objetivos de esta evaluación de impacto lingüístico son: a) La integración de los aspectos lingüísticos y de la normalización del uso del euskera en la elaboración y en la aprobación, autorización o habilitación de los planes y proyectos que puedan afectar a la situación sociolingüística de los municipios; b) El análisis y la toma en consideración de las alternativas que resulten más favorables para la normalización del uso del euskera; c) El diseño de las medidas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar los efectos adversos sobre la normalización del uso del euskera.

Planes y programas a los que se aplica

Los planes y programas que deben someterse a esta evaluación, «cuando tengan efectos en el uso del euskera», se determinan en el artículo 50: Planes generales de ordenación urbana, Plan de compatibilización de planeamiento general; Plan de sectorización; Normas subsidiarias del planeamiento; Planes parciales; Planes especiales de ordenación urbana; Planes de turismo; y Proyectos de construcción de grandes superficies comerciales o de construcción de polígonos industriales y parques tecnológicos.

Además, se deberán evaluar todos los planes y proyectos que puedan afectar al uso del euskera dentro de sus espacios vitales o «arnasguneak», que en el artículo 4 se definen como aquellas «zonas geográficas o sociofuncionales en las que el porcentaje de personas con conocimiento del euskera supera el 80%, siendo lengua de uso normal y general en las relaciones sociales».

A su vez, el artículo 52 contempla el modo en que se debe efectuar la evaluación en los casos de proyectos sometidos a declaración responsable o comunicación. Pero no resulta fácil imaginar qué proyectos son estos, salvo que se refiera a todos aquellos que se lleven a cabo en los «arnasguneak»; porque, fuera de ese ámbito, los proyectos sometidos a evaluación lingüística son los de construcción de grandes superficies comerciales, polígonos industriales y parques tecnológicos, y es claro que estos se encuentran sujetos a licencia, no a declaración responsable o comunicación.

Planes y programas que pueden quedar excluidos

El artículo 51 recoge, en mi opinión con escasísima fortuna, que dará lugar a muchos malentendidos, los supuestos que se excluyen de la evaluación del impacto lingüístico: a) Modificaciones no sustanciales de planes o proyectos; b) Aprobación de planes y autorización o habilitación de proyectos con nulo impacto lingüístico; c) Proyectos que deriven de un plan que hubiera sido sometido previamente a evaluación lingüística.

La exclusión habrá de quedar justificada en un informe que se incorporará al expediente administrativo correspondiente.

El decreto no explica qué entiende por «modificación no sustancial» ni qué es un plan o proyecto con «nulo impacto lingüístico». Además, el último supuesto abunda en la confusión: debido a la vinculación jerárquica de los planes urbanísticos, podría decirse que, si un Plan General se somete a evaluación de impacto lingüístico, todos los demás que derivan de él quedan excluidos. Sin embargo, parece que el detallado desarrollo que puede darse en los demás planes, tanto en la ordenación estructural como en la pormenorizada, puede plantear nuevos impactos lingüísticos no previstos en el Plan General que exigirían su correspondiente evaluación.

Procedimiento

Conforme al artículo 52, la evaluación debe realizarse «durante la tramitación sustantiva» del correspondiente plan o proyecto.

Es un trámite que realizan los servicios técnicos municipales, como establece el artículo 54. En caso de proyectos promovidos por particulares, no deben realizarlo o encargarlo ellos, sino que deben colaborar aportando los datos precisos necesarios para que los servicios técnicos municipales puedan realizar la evaluación.

Estudio de impacto lingüístico

Como primer paso (artículo 53) los servicios técnicos municipales analizarán si el plan o proyecto tendrá efectos sobre el euskera, debiendo tomar en consideración indicadores como modificaciones en la población del municipio, modificaciones en el número de visitantes del municipio o afecciones de otro tipo en la situación sociolingüística del municipio. Una vez analizados los aspectos mencionados, los servicios técnicos municipales remitirán al órgano sustantivo un informe relativo al alcance del estudio lingüístico: si concluye que no se produce ningún impacto lingüístico relevante, propondrá la no realización del estudio de impacto lingüístico; por el contrario, si considera que puede darse una afección relevante, determinará la necesidad de elaboración de dicho estudio.

El contenido del estudio de impacto lingüístico se regula en el artículo 54 del Decreto, que se refiere a distintos aspectos: a) Descripción general del plan o proyecto y previsiones en el tiempo sobre su desarrollo; b) Cálculo de la intensidad del impacto lingüístico, teniendo en cuenta variables como el impacto sobre la vida social y cultural, el conocimiento y el uso lingüístico por parte de la población o de los visitantes, la comunicación o la oferta lingüística en el ámbito de la actividad o del servicio, o el paisaje lingüístico en la zona de influencia; c) Análisis de los aspectos esenciales, como los relacionados con la dimensión temporal y espacial del plan o proyecto, con la ubicación o con los criterios de uso lingüístico previstos; d) Medidas compensatorias; e) Medidas correctoras.

Información pública del estudio

El artículo 55 precisa que el estudio de impacto lingüístico se someterá a información pública en el mismo trámite de información pública del procedimiento sustantivo de aprobación del plan o proyecto.

Durante este mismo trámite, el municipio competente consultará al departamento del Gobierno Vasco con competencias en materia de normalización lingüística y a las personas interesadas, que dispondrán de un plazo de treinta días hábiles para emitir informe o formular alegaciones. Los informes o alegaciones recibidos se trasladarán a la persona promotora del plan o proyecto, si fuera privada, para ser oída por plazo de diez días.

Informe de impacto lingüístico

En el plazo de un mes desde la finalización de los plazos de consulta se elaborará el informe de evaluación del impacto lingüístico que, en todo caso, habrá de quedar incorporado al procedimiento sustantivo antes de que este concluya (artículo 56).

Este informe de evaluación del impacto lingüístico contendrá, al menos, los siguientes aspectos: a) La identificación de la persona promotora del plan o proyecto y del órgano sustantivo, y la descripción del plan o proyecto; b) El resumen del resultado del trámite de información pública y de las consultas; c) El resumen del análisis técnico realizado por el órgano municipal encargado de la evaluación de impacto lingüístico; d) Si proceden, las condiciones que debieran establecerse y las medidas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar los efectos adversos sobre la normalización del uso del euskera; e) El sistema de seguimiento y si procediera, la creación de una comisión de seguimiento.

Efectividad del informe

Por lo que se refiere a la efectividad del informe de evaluación del impacto lingüístico, el artículo 57 dispone que el acto administrativo por el que el municipio apruebe o autorice el plan o proyecto, incorporará los aspectos contenidos en las letras d) y e) antes mencionados, esto es, las condiciones y medidas que permitan prevenir, corregir y compensar los efectos adversos sobre la normalización del uso del euskera y el sistema para su control y seguimiento.

Planes y proyectos supramunicipales

Por último, la Disposición Adicional Cuarta establece, para los planes y proyectos de ámbito supramunicipal, que no son de competencia municipal y cuya aprobación corresponde a otras administraciones públicas, que el órgano municipal analizará su impacto lingüístico y propondrá las condiciones y medidas para prevenir y corregir los posibles impactos negativos de aquellos así como en su caso, las medidas de compensación correspondientes.

Más información en esta página del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco.

Criterios lingüísticos para la contratación pública en las instituciones locales de Euskadi

El reciente Decreto 179/2019, de 19 de noviembre, sobre normalización del uso institucional y administrativo de las lenguas oficiales en las instituciones locales de Euskadi (BOPV n.º 223, 22 de noviembre de 2019), intenta regular la cuestión de los criterios lingüísticos en la contratación pública de las instituciones locales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El artículo 7.8 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi ya había recogido el siguiente mandato:

Artículo 7.8.– «A fin de que los derechos lingüísticos de los ciudadanos y el cumplimiento de la regulación de oficialidad lingüística del euskera y el castellano no sufran menoscabo alguno por la prestación del servicio mediante alguno de los modos de gestión indirecta admitidos por la legislación vigente, los contratos celebrados por las entidades locales incluirán las cláusulas que sean precisas en cada supuesto, de modo que en los servicios públicos que se ejecuten por terceros:

a) El objeto del contrato cumpla con la legislación lingüística que le resulta aplicable por su propia naturaleza y por las características de la entidad local titular del servicio.

b) Los ciudadanos sean atendidos en la lengua oficial que elijan.

c) El servicio se preste en condiciones lingüísticas equivalentes a las que sean exigibles a la administración titular del servicio».

Ahora, el artículo 36 del Decreto 179/2019 desarrolla dicha previsión legal y, para los contratos públicos, establece que las entidades locales y demás entidades que conforman el sector público local de Euskadi incluirán las cláusulas que sean precisas para garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a recibir las actividades o los servicios en los que medie un contrato, en condiciones lingüísticas equivalentes a las que sean exigibles a aquellas, así como el cumplimiento de la regulación de la doble oficialidad lingüística del euskera y del castellano.

A estos efectos, y en primer lugar, los pliegos de condiciones administrativas particulares y de prescripciones técnicas se publicarán en las dos lenguas oficiales, a excepción de aquellos documentos de carácter gráfico o eminentemente técnico, que podrán redactarse en una de las lenguas oficiales.

A partir de ahí, los requerimientos lingüísticos se establecerán en cada caso, atendiendo al objeto del contrato, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Las administraciones y demás entidades del sector público local de Euskadi garantizarán que el objeto del contrato cumple con la legislación lingüística que le resulte aplicable por su propia naturaleza y por las características de la entidad local titular del servicio.

Así, deberán garantizar: a) Que los ciudadanos y ciudadanas sean atendidos en la lengua oficial que escojan; y b) Que el servicio se preste en condiciones lingüísticas equivalentes a las que sean exigibles a la administración titular del servicio.

El Decreto reitera que los requerimientos relacionados con la doble oficialidad lingüística estarán vinculados a las condiciones de ejecución de cada contrato, y precisa que las condiciones lingüísticas se basarán en los siguientes principios: a) Se garantizará el principio de proporcionalidad en función de las características, el objeto y las personas destinatarias en cada caso; b) Estarán ligadas a los cometidos a llevar a cabo mediante el contrato; c) Deberán ser acreditadas por la empresa tanto con medios propios como, en su caso, con medios externos.

Igualmente, el Decreto prevé que las condiciones de ejecución del contrato podrán incluir la regulación relativa a la lengua que se empleará en las relaciones entre la entidad contratante y la persona adjudicataria.

En particular, El Decreto se refiere a los contratos que impliquen un trato directo con los ciudadanos y ciudadanas, y ordena que se garantice lo siguiente:

«a) La empresa adjudicataria estará obligada a prestar el servicio de acuerdo con la normativa de la propia entidad local o entidad que conforma el sector público local de Euskadi relativa a su actividad lingüística y especialmente deberá adscribir a los distintos puestos de trabajo las personas que cuenten con la capacitación lingüística exigida para desempeñar sus funciones en ambos idiomas oficiales, lo que se determinará en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato.

A fin de acreditar por la empresa que cuenta con dicho personal se requerirá a la persona licitadora que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que identifique las personas trabajadoras designadas para ocupar los distintos puestos de trabajo necesarios para la ejecución del contrato, con indicación de los niveles de competencia lingüística con los que cuentan, acompañando en su caso los documentos acreditativos correspondientes.

b) Cuando se preste el servicio, la adjudicataria procurará que las relaciones orales con los ciudadanos y ciudadanas sean en euskera. A tal efecto, la persona trabajadora de la empresa adjudicataria comenzará la conversación en euskera, y la continuará en la lengua que elija la persona destinataria del servicio. Los certificados, tarjetas, notas y otros escritos que la empresa adjudicataria expida a los ciudadanos y ciudadanas durante el desempeño del servicio se redactarán en la lengua oficial elegida por el usuario del servicio».

La regulación, en mi opinión, se queda manifiestamente corta, y podía haberse aprovechado para detallar un poco más las cuestiones principales, así como establecer con más precisión los límites derivados de los principios de la contratación pública. Sobre todo porque ya contábamos con algo más elaborado en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de abril de 2016, por el que se aprobaron las Instrucciones que establecen los principios generales para la incorporación del uso y conocimiento del euskera en los contratos celebrados por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Quizá haya sido para respetar la autonomía municipal y dejar que los ayuntamientos detallen el régimen general del Decreto, pero se echa de menos un poco más de precisión y seguridad jurídica.

Así, creo que podía haberse regulado con más detalle la forma de introducir requisitos lingüísticos como condiciones de solvencia, adscripción de medios, criterios de adjudicaación y condiciones especiales de ejecución. Y, sobre todo, remarcar con mayor contundencia que todos estos requisitos deben estar vinculados al objeto del contrato, ser necesarios y proporcionales para la realización de los cometidos previstos en el mismo, y no infringir los principios de acceso a la contratación, igualdad y no discriminación. Los Ayuntamientos habrán de tener en cuenta estas cuestiones para introducir requisitos lingüísticos de forma adecuada en su contratación.

La JCCP del Estado recomienda que, coyunturalmente, no sea obligatoria la inscripción en ROLECE

Después del jarro de agua fría de hace pocos días, por el informe 20/2018 de la JCCA de Aragón que concluyó que no podía aceptarse la participación de licitadores no inscritos en ROLECE en los procedimientos abiertos simplificados del artículo 159 LCSP, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado nos da un respiro y flexibiliza el requisito.

En la Recomendación de su Comisión Permanente de 24 de septiembre de 2018, la JCCP del estado reconoce que vivimos una situación coyuntural de colapso en el ROLECE:

«al menos en el caso de la Administración General del Estado, se ha producido una circunstancia que está impidiendo en algunos casos que la inscripción en el ROLECE para poder participar en este tipo de procedimientos se produzca. Tal circunstancia estriba en el ingente número de solicitudes que se han producido en los últimos meses, las cuales no han podido ser atendidas en su integridad hasta el momento presente.

Todas estas solicitudes han supuesto un incremento notable del número de peticiones de inscripciones que se encuentran pendientes de tramitación, produciéndose la peculiaridad de que empresas que han solicitado su inscripción tempestivamente con el fin participar en procedimientos simplificados, no podrían hacerlo.

La situación descrita puede suponer un notable perjuicio para las entidades del sector público y para los potenciales licitadores de los contratos públicos tramitados a través del procedimiento abierto simplificado».

Por ello, recomienda «una correcta interpretación jurídica de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» para corregir «los efectos perniciosos que la anterior situación puede estar produciendo».

En primer lugar, atribuye al ROLECE la condición de instrumento para agilizar la tramitación de la contratación, más que un requisito o formalidad:

«Parece claro que la celeridad es el objetivo esencial que se persigue con este tipo de procedimiento. Bajo esta premisa la inscripción en el ROLECE, más que como un simple requisito o como una formalidad, se instrumenta como un medio de lograr la necesaria rapidez en la tramitación del procedimiento. Y tal cosa es cierta pues, como es conocido, la labor de calificación de los requisitos para contratar con la Administración se facilita y agiliza notablemente mediante el análisis del contenido del ROLECE».

En segundo lugar, establece que la concurrencia es un principio esencial que no puede ser perjudicado por un excesivo rigorismo en la exigencia de la inscripción en ROLECE:

«...el legislador no ha sido insensible al hecho de que la exigencia de la inscripción en el ROLECE pueda generar situaciones contrarias a la concurrencia de los licitadores. No puede entenderse de otro modo el hecho de que el propio precepto permita la exigencia del requisito de inscripción en el ROLECE “siempre que no se vea limitada la concurrencia”.».

Para acabar concluyendo que «Por tanto, mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación coyuntural habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general».

Es decir, que no será obligatorio acreditar la inscripción en ROLECE para participar en un procedimiento simplificado, y los requisitos de capacidad, solvencia y demás podrán ser acreditados por los medios generales.

La JCCP del Estado deja claro que la situación es provisional, que necesariamente ha de ser breve y mientras dure el colapso en la tramitación de las solicitudes de inscripción del ROLECE, y anuncia que, en cuanto la coyuntura cambie, emitirá una nueva recomendación para que las entidades del sector público empiecen a exigir la obligatoria inscripción para los procedimientos simplificados.

Mientras tanto, un pequeño respiro para los operadores económicos que cumplieron diligentemente con su obligación de solicitar la inscripción, pero llevan semanas o meses esperando a que esta se produzca.

Jornada sobre la LCSP para la Asociación Vizcaína de Excavadores y artículo en la revista EXCAVE

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El nuevo número de la revista EXCAVE, de la Asociación Vizcaína de Excavadores-Bizkaiko Induskari Elkartea (AVE-BIE), publica una reseña de la jornada que impartí a sus asociados, sobre las novedades de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como un artículo en el que comento la importancia que la nueva Ley da a los criterios sociales y medioambientales en la contratación pública.

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La jornada de formación celebrada en la sede de las Juntas Generales de Bizkaia en Bilbao tuvo un programa muy amplio, condensado en una mañana, que repasó procedimientos de contratación, DEUC, solvencia, ROLECE y otras cuestiones relacionadas con la presentación de ofertas; temas vinculados a la ejecución de los contratos como modificaciones, cesiones, subcontrataciones y condiciones de pago; el funcionamiento de las licitaciones en las plataformas electrónicas y el recurso especial en materia de contratación pública.

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En cuanto al artículo, destaco la importancia que la nueva Ley otorga a la introducción de características socio-laborales y medioambientales a lo largo de toda la vida del contrato, en la acreditación de la solvencia requerida para licitar, en los criterios de adjudicación para la selección de la mejor oferta por relación calidad/precio o en las condiciones especiales de ejecución, y reflexiono acerca del esfuerzo que los poderes adjudicadores deben hacer para establecer unas condiciones que permitan a las empresas licitar con sencillez, predictibilidad, igualdad y y competencia efectiva, y al sector público contratar y atender a sus necesidades con eficacia y eficiencia.

El número 55 de la Revista EXCAVE está disponible en este enlace, dentro de la web de la Asociación, a la que quedo muy agradecido por la invitación.

Pronunciamientos relevantes de la Junta Consultiva de Contratación sobre la nueva LCSP (II) Los PANAP.

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En el post anterior he resumido las conclusiones que ha publicado esta semana la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público (JCCSP) con relación a los contratos menores. En este segundo, me referiré a la Recomendación sobre diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la nueva LCSP.

En concreto, resumiré las conclusiones publicadas acerca del régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores que no son Administración Pública (PANAP), que revisten especial interés ante las dudas interpretativas que suscita la nueva Ley.

La Recomendación incluye otros aspectos también sobre reglas de solvencia técnica, de desempate, sobre la duración de los contratos de servicios y suministros o la contratación de bases de datos y suscripciones o publicaciones, de interesante lectura, pero ahora me voy a centrar únicamente en los PANAP.

El régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores No Administración Pública según la JCCSP

Calificación jurídica de los contratos previstos en el artículo 318.a)

La JCCSP lo tiene claro y, al margen de la separación sistemática entre unos y otros sujetos, y sea cual sea el tenor literal de las distintas normas, concluye que la voluntad de la Ley es asimilar los contratos menores de las Administraciones Públicas y los supuestos de adjudicación directa permitidos a los PANAP, debido a que «no cabe considerar superflua o inútil la circunstancia de que los importes de los contratos y sus categorías jurídicas sean en ambos preceptos -118 y 318 a)- plenamente coincidentes».

Lo cual tiene como consecuencia que también los PANAP estén obligados a cumplir todos los requisitos de procedimiento y límites impuestos por el artículo 118, y que la JCCSP resume así:

  • «La tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
  • En segundo lugar se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
  • En el caso del contrato de obras deberá añadirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran.
  • Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
  • En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo.
  • El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla.
  • Los citados contratos se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4».

La utilización de cualquiera de los procedimientos de adjudicación previstos para las Administraciones Públicas

Entre 15.000€ y 221.000€ para suministros y servicios, y entre 40.000€ y 5.548.000€ para obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, el artículo 318.b) establece que los PANAP podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, relativo a las Admnistraciones Públicas.

Pues bien, a pesar de que la Ley dice «cualquiera de los procedimientos», la JCCSP concluye que ello debe entenderse como una remisión íntegra a la regulación aplicable y que cada uno de ellos (abierto, con sus modalidades de simplificado y simplificado abreviado; restringido; negociado con o sin publicidad; diálogo competitivo; asociación para la innovación) únicamente podrá emplearse siempre y cuando se cumplan los requisitos sustantivos que permiten su uso.

La aprobación de instrucciones internas de contratación

Cualquier duda interpretativa que pudiera haber entre la afirmación de la Exposición de Motivos de que se eliminan las instrucciones internas de los PANAP, y la Disposición Transitoria Quinta que establece que se deberán adaptar las instrucciones existentes a los artículos 318 y 321 en el plazo de 4 meses desde la entrada en vigor de la Ley, la resuelve la JCCSP concluyendo que los PANAP no pueden tener instrucciones internas más que para efectos meramente internos y organizativos, y que la Disposición Transitoria se refiere exclusivamente a las entidades del sector público que no tienen la condición de poder adjudicador, que son las únicas que conservan tales instrucciones.

Régimen de recurso aplicable a los PANAP y a las entidades que no son Poder Adjudicador, en los supuestos en que no quepa recurso especial

Pocas dudas hay a este respecto, se trata del recurso de alzada impropio de siempre.

El artículo 44.6 dispone que, en el caso de los PANAP, los actos no susceptibles de recurso especial «se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria».

Para las entidades del sector público que no son poder adjudicador, el artículo 321.5 establece el recurso en idénticos términos.

Sus plazos y trámites se rigen por lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Todo ello ha de entenderse referido, por supuesto, a los actos de ambos tipos de sujetos sometidos al Derecho Administrativo. Pues, en aquellos otros que, conforme a los artículos 24 a 27, están sujetos al Derecho Privado y a la jurisdicción civil, la única vía de impugnación será la demanda ante esta jurisdicción.

En el sector público estatal, autorización para celebrar contratos con valor estimado superior a 900.000€

Tampoco es un aspecto que ofrezca dudas interpretativas. El artículo 324 dispone que los Secretarios de Estado, o en su defecto, los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritas las entidades que tengan la consideración de poder adjudicador en el ámbito estatal, podrán fijar el importe del valor estimado a partir del cual será necesaria su autorización para la celebración de los contratos, y la Disposición Transitoria Segunda establece que, hasta el momento en que ello suceda, la cuantía será la de 900.000€, calculado, como corresponde, conforme al valor estimado regulado en el artículo 101.

Mesas de contratación en los PANAP

La JCCSP destina un último apartado a razonar que el artículo 326 únicamente obliga a las Administraciones Públicas a nombrar mesas de contratación, en todos sus procedimientos de adjudicación salvo los negociados sin publicidad y los abiertos simplificados abreviados del art. 159.6, en que la mesa será potestativa.

Para los PANAP, e incluso para las entidades que no son poder adjudicador, la JCCSP se remite a la Instrucción 1/2008 de la Abogacía General del Estado, que interpretó que los PANAP no estaban obligados a hacer uso de mesas de contratación, aunque parecía recomendable en los contratos sujetos a regulación armonizada, «para una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

VALORACIÓN

En mi opinión, la JCCSP se opone frontalmente a una lectura literal y sistemática de la LCSP. Cita el artículo 3.1 del Código Civil para defender la necesidad de atender al espíritu y finalidad de la norma (la que la propia JCCSP le atribuye), pero olvida que aquel precepto se inicia afirmando en primer lugar que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras».

La contratación de las Administraciones Públicas se recoge en el Libro II, y la LCSP separa la contratación de los PANAP dedicándoles el Título I del Libro III. El artículo 131 dispone que los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II, mientras que el artículo 316 establece que los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición Administraciones Públicas se regirán por las normas del Título I del Libro III.

Cuando la Ley quiere que los PANAP cumplan con los requisitos y procedimientos de las Administraciones Públicas, lo hace expresamente, como dispone el artículo 317 para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Pero, en los demás casos, la LCSP no se remite al mismo régimen, sino que lo separa.

Para umbrales por debajo de 15.000€ y 40.000€, el artículo 318.a) establece que los PANAP podrán adjudicarlos directamente. No los llama contratos menores ni se remite a la Sección 1ª del Capítulo I del Título I del Libro II, donde se encuentra el artículo 118. Lo que dice es que se pueden adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad y habilitación.

E incluye, para los PANAP, la posibilidad de adjudicar directamente contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios por debajo de 40.000€, cosa que no está contemplada en los contratos menores de las Administraciones Públicas, pero que la JCCSP ignora palmariamente.

Para umbrales por encima de los anteriores y hasta los de los contratos sujetos a regulación armonizada, el artículo 318.b) dispone que se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168.

Y cualquier dificultad de comprensión la despeja la Exposición de Motivos, cuando explica: «(…) se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones».

A la JCCSP no le gusta que las PANAP que ya tienen instrucciones internas las puedan adaptar, pero bien podrían hacerlo para especificar, precisamente, de qué forma elegirán y aplicarán los procedimientos de adjudicación que la Ley les ofrece de forma indistinta. Al fin y al cabo, la Disposición Transitoria Quinta recoge el artículo 318 perteneciente a las PANAP, aunque a la JCCSP no le guste que el legislador lo haya puesto ahí y su interpretación del espíritu y la finalidad de la Ley sea mejor que la del propio legislador.

Lo que la JCCSP está afirmando, al fin y a la postre, es que no hay ninguna diferencia entre Administraciones Públicas y PANAP: la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada, se ha de hacer igual que las Administraciones Públicas, porque así lo dispone el artículo 317; la de los contratos por debajo de 15.000€ y 40.000€, también, porque la JCCSP estima que la coincidencia de importes significa que son contratos menores y han de equipararse; y la de los contratos intermedios, resulta que también, porque la JCCSP decide hacer caso omiso a lo que dicen el artículo 318.b) y la Exposición de Motivos y cree que no se puede elegir de forma indistinta cualquiera de ellos, sino que la remisión al régimen de las Administraciones Públicas es en bloque.

Salvo en las mesas de contratación, en ese caso la JCCSP no ve necesidad de equiparar Administraciones Públicas y PANAP. Con lo poco que costaba redondear el círculo.

Pero las normas se han de interpretar según el sentido propio de sus palabras, y no puede haber duda de que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, aunque homogeneiza el régimen de las Administraciones Públicas y de los PANAP en muchos aspectos, establece regulaciones de procedimiento diferenciadas y sistemáticamente separadas.

Podía no haberlo hecho, podía haber optado por abandonar el modelo de atomización de entidades del sector público del TRLCSP de 2011 y adoptar la definición unitaria de organismos de derecho público-poderes adjudicadores, para reunirlos a todos en el mismo régimen de contratación. Pero no lo ha hecho, y no hay fundamento para forzar la interpretación de la Ley en sentido contrario a su literalidad y sistemática.

Pronunciamientos relevantes de la Junta Consultiva de Contratación sobre la nueva LCSP (I) Contratos menores.

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La Junta Consultiva de Contratación del Sector Público-JCCSP (hasta ahora, Junta Consultiva de Contratación Administrativa), acaba de publicar diversos informes de consulta y de recomendaciones de gran interés para la interpretación de la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), dedicados fundamentalmente a los contratos menores y al régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores No Administración Pública (PANAP). En este primer post resumiré las conclusiones sobre el primero de estos aspectos:

Sobre los límites de los contratos menores

Se trata de las consultas ventiladas en los informes nº 41/2017, Ayuntamiento de Baeza, 42/2017, Ayuntamiento de Andújar, y 5/2018, Diputación de Almería.

1.- Límite por empresario.

El artículo 118.3 LCSP establece que «En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo» (15.000€ para contratos de suministro y servicios, 40.000€ para contratos de obra).

Se venía interpretando mayoritariamente dicho precepto conforme a un límite «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato (obra, suministro, servicio)».

Sin embargo, la JCCSP concluye en sus informes que es posible superar el límite por empresario cuando las prestaciones de los diversos contratos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Más concretamente:

  • Cuando sus objetos sean cualitativamente distintos, o
  • Cuando, siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no haya duda alguna de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico.

Le veo cierta lógica al concepto de «unidad de ejecución». También el artículo 99, que ordena la realización independiente de cada una de las partes de un contrato mediante su división en lotes, prohíbe el fraccionamiento fraudulento y establece que las normas de publicidad y procedimiento se determinen en función del valor acumulado del conjunto. Por ello, un contrato se puede y se debe dividir en partes separables, pero para que cada una sea susceptible de adjudicación directa como contrato menor, el conjunto debe tener un valor total inferior a los umbrales de estos contratos menores.

Lo que no entiendo es el concepto de «objeto cualitativamente distinto». Además de que es tan indeterminado y maleable que servirá para justificar cualquier cosa, la JCCSP no explica qué son dos prestaciones «cualitativamente distintas».

Elijamos al azar tres trabajos de los que se recogen en el Anexo I LCSP, que conforman el concepto de «obra» a los efectos del artículo 13: una limpieza de escombros, una impermeabilización de balcones en el edificio consistorial y la instalación de calefacción eléctrica en la Casa de Cultura. Cada una tiene un valor estimado de 39.000€. ¿Son tres prestaciones «cualitativamente distintas»? ¿Se pueden adjudicar directamente al mismo empresario despreciando el límite del 118.3 que establece con meridiana claridad que el mismo contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de 40.000€?

Desde luego, no forman una unidad, y se puede justificar fácilmente que, «cualitativamente», son trabajos diferentes, aunque todos se conceptúen como contratos de obras. Por lo tanto, según la JCCSP, no habría problema.

La JCCSP atiende únicamente al objetivo de que se eviten fraccionamientos fraudulentos («la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada»), pero parece que en el ejemplo propuesto no hay fraccionamiento, son prestaciones diferenciadas y, sin embargo, tal reiteración de adjudicaciones directas al mismo empresario repugna a simple vista.

Publicidad, concurrencia, integridad. Publicidad, concurrencia, integridad. Con la repetición de este sencillo mantra, que en mi opinión condensa los verdaderos objetivos de la legislación europea y nacional, se revela que la interpretación de la JCCSP vacía de contenido el artículo 118.3 y que se debe volver al criterio de límites cuantitativos «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato».

2.- Límite temporal

La JCCSP concluye que, para comprobar si un mismo empresario ha suscrito contratos menores que individual o conjuntamente superen los umbrales establecidos, el límite temporal ha de ser el mismo que el de la duración máxima establecida en el artículo 29.8 LCSP, esto es, un año.

Un año contado hacia atrás desde el momento de la aprobación del gasto del contrato actual.

Y, además, con carácter inmediato desde la entrada en vigor de la LCSP el 9 de marzo de 2018, es decir, computando a estos efectos los contratos menores que se han adjudicado con anterioridad, bajo la regulación del anterior TRLCSP de 2011.

La JCCSP argumenta este extremo en el informe nº 5/2018, y razona que no se trata de la aplicación retroactiva de la LCSP, pues «no se puede decir que la nueva ley se aplique a un contrato menor regido por la ley precedente, sino que dicho contrato se emplea como antecedente necesario para verificar si en el nuevo contrato se cumplen las condiciones impuestas por la nueva ley».

Este criterio es distinto al del ejercicio presupuestario que se defiende en otros foros, y puede chocar con el requisito de aprobación de gasto que también exige el artículo 118.1, si no hay dotación presupuestaria en el correspondiente ejercicio.

3.- Otras cuestiones

Por último, únicamente dejaré constancia de dos aspectos complementarios más que se recogen en los informes citados:

  • El artículo 118.3 dispone que el órgano de contratación debe comprobar que se cumplen las reglas de limitación antes descritas. Preguntada acerca de la forma que ha de adoptar esta comprobación, la JCCSP concluye que «la ley no establece un modo concreto de comprobación ex post del cumplimiento de los límites del contrato menor ni tampoco un sistema de constancia documental en el expediente, si bien la misma es recomendable». Vamos, lo lógico: que dicha comprobación no sea un brindis al sol, sino que, firmada por el órgano de contratación, se haga constar documentalmente en el expediente.
  • Y el informe de necesidad del contrato (art. 118.1) debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio.

El Recurso Especial en materia de Contratación Pública en la nueva LCSP

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Este pasado 5 de febrero de 2018, tuve el honor de participar en las Conferencias de los Lunes del Consejo General de la Abogacía Española, en una jornada sobre la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Mi ponencia intentó ilustrar a los y las asistentes, tanto presenciales como online, sobre el Recurso Especial en materia de contratación pública, la ampliación de su ámbito de aplicación en la nueva Ley y algunas pinceladas sobre su interposición y tramitación.

Pongo a vuestra disposición la presentación con la que ilustré la ponencia, en la confianza de que resulte de vuestro interés.

Podéis descargarla pinchando en este enlace:

MÁS INFORMACIÓN

RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN (leer más)

INSCRIPCIÓN EN ROLECE (leer más)

Resolución novedosa del TS sobre Recurso de Casación e incidente de nulidad de actuaciones

He tenido conocimiento de un reciente Auto del TS, de 11 de diciembre de 2017, que establece una doctrina novedosa y de especial interés: inadmite un Recurso de Casación pero abre la puerta, sobre la base del régimen legal del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, a que se interponga incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de instancia recurrida.

El supuesto de hecho es el siguiente. Se interpone reclamación económico-administrativa contra dos acuerdos fiscales: una liquidación por derechos anti-dumping y una sanción derivada de la liquidación anterior. El TEAR de Andalucía trata ambos acuerdos como exclusivamente sancionadores y desestima la reclamación, de forma indebida, pues elude analizar el carácter liquidatorio de los acuerdos recurridos, incurriendo en incongruencia omisiva. Los interesados interponen recurso contencioso-administrativo ante el TSJA y la Sentencia de éste anula la resolución del TEAR, pero no con el efecto legalmente deseado de retroacción para que resuelva la pretensión previamente omitida; lo que hace el TSJ es anular la resolución del TEAR y también las liquidaciones recurridas, incurriendo a su vez en incongruencia «interna» y «extrapetita», directamente en el fallo de la Sentencia.

La Abogacía del Estado prepara el Recurso de Casación fundándolo, entre otros motivos, en la ausencia de doctrina sobre la relación entre la nueva casación y el incidente de nulidad de actuaciones contra las resoluciones potencialmente susceptibles de casación (art. 88.3.a LJCA), consciente de que la infracción de normas procedimentales difícilmente se considerará que reviste interés casacional objetivo que funde la admisión del recurso de casación, dado que ya hay una doctrina consolidada sobre la mayor parte de estas cuestiones.

El TS así lo entiende también pero, frente a la zozobra que siempre nos ha embargado a la hora de optar entre nulidad de actuaciones y recurso de casación, sienta una doctrina clara y contundente que ayudará a despejar las dudas definitivamente:

EL Auto de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero) empieza recordando los últimos pronunciamientos sobre vicios in procedendo, en particular, la incongruencia omisiva, y la necesidad de promover la solicitud de subsanación de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC antes de preparar el recurso de casación, tal y como ya expuse en este otro artículo.

Pero esta solicitud de subsanación no es el cauce idóneo en los supuestos de incongruencia «extrapetita», por lo que ofrece una solución novedosa para estos supuestos, reexaminando la relación entre el incidente de nulidad de actuaciones y el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo:

«Por lo que hace a la interpretación de la regulación legal del incidente, a la vista del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, hay que llamar la atención sobre el hecho de que la recurribilidad de la resolución examinada se efectuaba, originariamente, desde un sistema de recursos cerrado, en el que el ordenamiento de modo taxativo establecía las resoluciones recurribles y las que no lo eran, quedando determinadas de modo nítido las decisiones que era susceptibles de recurso ordinario o extraordinario. Contrariamente, con la regulación del nuevo recurso de casación se ha perdido esa naturaleza cerrada y taxativa que era predicable del sistema de recursos previgente, a efectos de la interposición del recurso extraordinario de casación, pues entre las características del nuevo recurso de casación se encuentra la del alto margen de apreciación, de que esta Sala dispone para su admisión, en contraste con el sistema, insistimos, cerrado y categórico, que adornaba la regulación precedente. Este cambio legislativo tiene una superlativa importancia a la hora de determinar si se está o no ante una resolución judicial contra la que cabe el recurso extraordinario de casación, pues la clara apertura del recurso de casación a resoluciones que antes lo tenían vedado excluye la inmediata y previa interposición del incidente de nulidad de actuaciones. En la sistemática actual, en contraposición a la anterior, y como principio general, sólo cuando se haya decidido la inadmisión del recurso de casación se podrá afirmar que contra la resolución judicial impugnada no cabe recurso ordinario, ni extraordinario, lo que es claramente novedoso, pues en la regulación precedente la propia resolución dictada definía intrínsecamente su recurribilidad. En consecuencia, a este Tribunal le compete decidir sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación. Si el recurso de casación se admite se continuará la tramitación legalmente prevista. Por el contrario, si se inadmite el recurso de casación interpuesto contra la resolución judicial impugnada, es en ese momento, y esto es lo novedoso de la resolución que dictamos, cuando se puede afirmar la imposibilidad de interponer recurso ordinario o extraordinario contra la resolución judicial impugnada. Ello significa que la condición de «inimpugnabilidad» de la resolución de instancia sólo tiene lugar cuando la declaración de inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo se produce, no cuando aquélla es dictada. Por ello, en el asunto que decidimos, es esta resolución, la que ahora se dicta, la que abre la posibilidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones, contra la resolución impugnada pues es ahora cuando la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el 5 de abril de 2017, en el recurso contencioso-administrativo 595/2015, no es susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario, que es la condición a que el artículo 241 de la L.O.P.J. supedita la válida interposición del incidente de nulidad de actuaciones.» Entendemos que esta interpretación no sólo da una explicación razonable y coherente de la regulación del incidente de nulidad de actuaciones, a la vista del nuevo texto del recurso de casación contencioso-administrativo, sino que respeta las competencias del Tribunal Supremo -limitadas a admitir o inadmitir el recurso de casación-, y, asimismo, las que pertenecen al Tribunal de instancia, quien con libertad de criterio habrá de decidir, en su caso, acerca de la «incongruencia interna» o «extrapetita» que se denuncie.

Así, en primer lugar, el TS decreta la inadmisión del recurso de casación y, en segundo lugar, declara que contra la sentencia dictada por el TSJ podrá interponerse incidente de nulidad de actuaciones, cuyo plazo empezará a contarse desde la notificación del propio Auto.

Como decía, resolución novedosa que nos ayudará mucho a la hora de decidir las vías de recurso adecuadas.

Podremos presentar escritos ante cualquier Administración Pública a través de Zuzenean del Gobierno Vasco

El Gobierno Vasco (GV) se ha incorporado al Sistema de Interconexión de Registros (SIR) de la Administración General del Estado (AGE), lo cual va a permitir que los ciudadanos y las empresas puedan presentar solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidos a cualquier Administración Pública, a través de las oficinas de atención ciudadana del GV-Zuzenean.

Se pone así en marcha una de las principales previsiones del Convenio de colaboración suscrito entre GV y AGE el 24 de marzo de 2017, dando cumplimiento a la Disposición Adicional Segunda de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

SIR es la infraestructura básica del Estado que permite el intercambio de asientos electrónicos de registro entre las Administraciones Públicas. Genera copias auténticas electrónicas de la documentación presentada en los asientos de registro, de forma segura y con conformidad legal.

Esto posibilita que los ciudadanos y empresas registren documentos dirigidos a cualquier Administración Pública española a través de las Oficinas de Zuzenean, de forma que éstas remitirán los documentos presentados a las Administraciones correspondientes en formato electrónico, con la consiguiente simplificación de los envíos y disminución de los plazos para el traslado al órgano destinatario.

Recíprocamente, también se podrán presentar ante cualquier Administración adherida a SIR los escritos y documentos remitidos al Gobierno Vasco, y éste los recibirá en formato electrónico.

Los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma Vasca también podrán incorporarse a SIR, firmando el convenio correspondiente con el GV, a través del modelo de convenio de colaboración ya publicado en el BOPV de 10 de mayo de 2017.

Este y otros avances, como el Registro Electrónico de Apoderamientos, van poco a poco haciendo realidad la obligatoriedad de las comunicaciones electrónicas entre las empresas y las Administraciones, que ya está en vigor desde octubre de 2016 y será ineludible en octubre de 2018.

Umerez.eu abogado puede asistir a su empresa en estas nuevas obligaciones que, por complejas que parezcan, redundan al fin y a la postre en una mejor eficiencia, agilidad y ahorro de costes.

La nueva LCSP, ya publicada en BOE, actualizada y en formato esquema

ACTUALIZACIÓN: El BOE de 9 de noviembre de 2017 ha publicado por fin la que va a ser la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Los enlaces de descarga que pongo más abajo ya están actualizados, y se refieren a los esquemas de la nueva Ley 9/2017, tal y como ha sido publicada en el BOE.

[youtube=://www.youtube.com/watch?v=-JOhl03fgc8&w=854&h=480]

Comparto por tanto el texto de la nueva Ley en formato outline o esquema, que a mí al menos me ayuda mucho a entender su sistemática y bucear en un texto así de largo.

Se puede descargar en los siguientes enlaces y con estos formatos:

  • Archivo original de OmniOutliner, para quienes disponen de este programa.
  • Archivo en formato OPML, apto para todas las plataformas y que incluso se puede exportar a programas de mapas mentales, para quienes prefieren esta modalidad.
  • Archivo en formato HTML, para poder visualizar la Ley en cualquier navegador. Es un archivo comprimido que, una vez abierto, contiene en su interior, entre otros, un archivo index.html que es el que hay que abrir para ejecutarlo en el navegador.

MÁS INFORMACIÓN

RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN (leer más)

INSCRIPCIÓN EN ROLECE (leer más)

El proyecto de nueva LCSP formateado a modo de esquema

ACTUALIZACIÓN: El día 19 de octubre de 2017 ha quedado definitivamente aprobada la nueva Ley, tras volver del Senado al Congreso. He publicado el esquema del texto definitivo en este nuevo post.

Comparto el texto del Proyecto que aprobó a final de julio la Comisión de Hacienda del Congreso y que, tras su paso por el Senado, se convertirá probablemente en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en formato de esquema para facilitar su estudio.

Estos esquemas (yo utilizo el programa OmniOutliner, pero hay muchísimos en todas las plataformas) a mí me ayudan a visualizar la sistemática de las leyes y a estudiar textos largos. Cada capítulo, sección o artículo se puede plegar y desplegar a voluntad, para ascender y descender en el entramado de la Ley.

Está el texto de la Ley completo, con su Título Preliminar y cuatro Libros, 340 artículos y Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales. Lo único que falta es la Exposición de Motivos y los Anexos.

[youtube=://www.youtube.com/watch?v=7fZM5KhMfE8]

Se puede descargar en los siguientes enlaces y con estos formatos:

  • Archivo original de OmniOutliner, para quienes disponen de este programa.
  • Archivo en formato OPML, apto para todas las plataformas y que incluso se puede exportar a programas de mapas mentales, para quienes prefieren esta modalidad.
  • Archivo en formato HTML, para poder visualizar la Ley en cualquier navegador. Se descarga un archivo comprimido (zip), y una vez abierto se ha de hacer doble click en el fichero index.html.

Espero que le sirva a alguien.

Para denunciar incongruencia omisiva en la nueva casación contencioso-administrativa, es necesario agotar el incidente de los arts. 267.5 LOPJ y 215.2 LEC

Auto interesantísimo, de 1 de marzo de 2017, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que inadmite un Recurso de Casación porque, presentando como único motivo la incongruencia ex silentio de la Sentencia recurrida, no había agotado previamente el incidente para completar la sentencia previsto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 215.2 LEC.

Para empezar, debe quedar claro que este requisito de procedibilidad es de aplicación al nuevo Recurso de Casación contencioso-administrativo, posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y no, por tanto, a los asuntos que puedan quedar que se rigieran por el viejo Recurso de Casación. Es algo que expresa con claridad el Auto, en el Apartado 4 de su Fundamento Tercero:

«Ciertamente, bajo la disciplina del recurso de casación contencioso-administrativo anterior a la reforma operada por la disposición final 3ª de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (BOE de 22 de julio), y en el marco del motivo de casación previsto en el antiguo artículo 88.1.c) LJCA , este Tribunal Supremo no ha exigido que, con arreglo al apartado 2 del mismo precepto, para abordar el análisis de la incongruencia omisiva que pudiera aquejar a la sentencia impugnada con carácter previo se hubiera intentado la subsanación del defecto por aquel cauce. Pero nada impide que, situados bajo la nueva regulación del recurso de casación, esta Sala considere que antes de interponerlo denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada el recurrente ha de intentar la reparación del defecto promoviendo el incidente contemplado en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC».

Lo digo porque me encuentro en un supuesto idéntico, en el que vengo denunciando que una Sentencia (de la misma Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional), omitió manifiestamente un motivo de nulidad de pleno derecho que articulé debidamente en la instancia; ahora, después de que el Tribunal Supremo me inadmitiera la casación por el anterior criterio de la cuantía y el Constitucional hiciera lo propio porque no me tocó entrar en el 1% de recursos de amparo admitidos, estoy sosteniendo una revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, dado que entiendo que el anterior proceso, precisamente por la incongruencia omisiva, no causó efecto de cosa juzgada y me permite retomar la vía de la revisión administrativa con base en el mismo motivo de nulidad de pleno derecho. Claro, no agoté la vía del 267.5 LOPJ, y el susto inicial se me ha pasado al constatar que esta doctrina sólo es de aplicación a la nueva casación.

Y ello porque el Supremo aplica la nueva redacción del artículo 89.2 LJCA, que en la letra c dispone lo siguiente:

«2. El escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello».

Siendo ese momento procesal para la subsanación de la incongruencia omisiva el del incidente regulado en el artículo 267.5 LOPJ (o 215.2 LEC, que tiene un contenido idéntico):

«267.5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla».

El Auto es profuso en la motivación y, en lugar de transcribirla aquí, que alarga innecesariamente el artículo, os remito al ya citado apartado 4 del Fundamento Tercero, en el que se recogen hasta 5 subapartados que explican las razones de la exigencia de este requisito de procedibilidad para tener por bien preparado el nuevo Recurso de Casación.

El resumen sintético, y la lección a aprender, se encuentra en el anterior apartado 3 del mismo Fundamento:

«3. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA, cuando, como ocurre en este caso, el recurrente se queje en casación de la incongruencia omisiva de la sentencia que combate, haciendo pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal Supremo, resulta legítimo exigirle que antes acredite, como presupuesto de procedibilidad, haber instado sin éxito el complemento de la sentencia por el cauce previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC».

Anulada una subasta de la TGSS por defecto en las notificaciones electrónicas

Suena muy mal, pero es rigurosamente cierto: mi cliente y yo nos enteramos de que la TGSS había subastado y adjudicado un local de su propiedad a través de la prensa. Ninguna notificación, ni rastro de publicación en boletín alguno. Sólo una noticia en el periódico de la mañana.

Resumo el contexto: una concesión administrativa de transporte de viajeros por ascensor urbano, en un edificio emblemático de la villa de Bilbao, cuya extinción está resultando problemática con la Administración autonómica competente, y sobre la que los tribunales ya han emitido un pronunciamiento contundente, responsabilizando a ésta de la situación de pérdidas de la concesión y de la imposibilidad de continuar con el servicio de transporte, tal y como recogí en este otro artículo.

Como a perro flaco todo son pulgas, las pérdidas de la concesionaria le generan una deuda con la Seguridad Social, cuya Tesorería inicia el correspondiente expediente de apremio. Mientras la concesionaria está dada de alta en el Sistema RED, accede a las notificaciones telemáticas de ese expediente y de cualesquiera otros sin problema.

Pero la concesión cierra en julio de 2014 y, tras 6 meses de inactividad, en febrero de 2015 la Seguridad Social, de oficio, da de baja al Autorizado RED de la concesionaria, con lo que ésta pierde su acceso al Sistema RED y a las notificaciones telemáticas que recibía a través del mismo.

La comunicación de esta baja es en formato papel, por correo certificado al domicilio social de la concesionaria, y en la misma no se contiene ninguna advertencia sobre los efectos que en materia de recepción de notificaciones electrónicas se derivan de la baja del Sistema RED.

Así que la empresa ya no tiene conocimiento de más notificaciones electrónicas y, en octubre de 2015, cuando la prensa publica la adjudicación en pública subasta de una lonja propiedad de mi cliente, en el contexto mediático de la extinción de la concesión administrativa, la sorpresa y el disgusto son mayúsculos.

Personados de inmediato en la Unidad de Recaudación Ejecutiva, consta en el expediente la puesta a disposición de la notificación de la providencia de subasta en la Sede Electrónica de la Seguridad Social (SEDESS), pero la interesada no comparece ante la misma en el plazo legalmente establecido y la notificación se da por practicada, continuando el expediente de apremio y celebrándose la subasta de manera efectiva, con el resultado conocido.

Así, aprendemos dolorosamente que, a pesar de la desvinculación del Autorizado RED, la empresa continúa obligada a las notificaciones telemáticas a través de la comparecencia en la SEDESS. Debía haberse procurado el certificado electrónico correspondiente, en sustitución del Silcom desactivado del Sistema RED, y haber aprendido a comparecer puntualmente ante la SEDESS para ser notificada por esa vía.

Ése es el régimen que se deriva de la lectura conjunta de la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos (RED) en el ámbito de la Seguridad Social (BOE núm. 75, de 28 de marzo de 2013) y la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social (BOE núm. 75, de 28 de marzo de 2013).

Sin embargo, primero en el recurso de alzada y posteriormente en el recurso contencioso-administrativo, hemos mantenido que la comunicación de la desvinculación del Autorizado RED había omitido la obligación de la Seguridad Social de advertir sobre los efectos que se derivaban en materia de recepción de notificaciones electrónicas.

Así lo dispone el artículo 5.1 párrafo tercero, de la anterior Orden ESS/485/2013:

«En caso de desvinculación de códigos de cuenta de cotización o números de Seguridad Social de una autorización RED, producida tanto a solicitud del autorizado en el Sistema RED o del sujeto responsable como de oficio, conforme a lo previsto en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora de dicho sistema, la Administración de la Seguridad Social comunicará a ambos los efectos que en materia de recepción de notificaciones electrónicas se deriven de la citada desvinculación, de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores».

Pues bien, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, en Sentencia de 6 de marzo de 2017, nos ha dado la razón, ha estimado el recurso contencioso-administrativo y ha anulado la subasta celebrada y, con ello, el título de adjudicación de la lonja subastada:

«QUINTO.- De lo antedicho se podría concluir que la vigencia de la obligación de recibir notificaciones electrónicas permaneció intacta durante el dictado del acto de origen que constituye el objeto del pleito. Y ello al margen de que se hubiesen llegado a practicar otras comunicaciones de forma no telemática.

Con todo, y aquí radica el quid de la cuestión, la sociedad recurrente mantiene que la Administración debió comunicar los efectos que en materia de recepción de notificaciones electrónicas se derivaron de su desvinculación del sistema RED, al quedar incluida en el artículo 5.1, primer párrafo de la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo.

Ciertamente ese supuesto está contemplado para el caso de un autorizado en RED que es desvinculado de ese sistema pero, aún así, no excluye que el autorizado en RED sea el mismo sujeto responsable ante la SS; sin perjuicio de ulteriormente la puesta a disposición de comunicaciones siga siendo electrónica (frente a lo que ocurre sensu contrario en las desvinculaciones de RED de sujetos adheridos voluntariamente). Con ello ratificamos la conclusión de que las notificaciones electrónicas seguían vigentes para el recurrente, si bien al mismo tiempo debe reconocerse que la Administración actuante no hizo las advertencias oportunas al interesado a esos efectos.

En definitiva, al no tener constancia de que la notificación haya sido efectivamente conocida por el interesado y haberse incumplido una obligación legal informativa para los casos en que la notificación tiene un carácter presunto –es decir, que se produce aún cuando no se acceda a ella efectivamente- debe convenirse en que el acto de origen está viciado por un defecto de forma antecedente que determina su anulabilidad (artículo 63 de la Ley 30/1992).»

Esta parte ha defendido que la indefensión era completa. La comunicación de la baja en el Sistema RED, vía habitual de relación telemática con la Seguridad Social, en el tradicional formato en papel y sin la advertencia de la obligación de comparecer ante la SEDESS a los efectos de las notificaciones electrónicas, había causado en el administrado la apariencia de que, en lo sucesivo y por su inactividad, las notificaciones se efectuarían en su domicilio social.

Precisamente por eso es por lo que la norma prevé la obligación de que la Administración comunique «los efectos que en materia de recepción de notificaciones electrónicas se deriven de la citada desvinculación». Habiendo incurrido en defecto que causa indefensión y determina su anulabilidad, la Sentencia, afortunadamente, ha acordado la anulación de la subasta, lo que permitirá la recuperación de la lonja.

Devolución del Impuesto de Plusvalía

Como hemos tratado ya en ocasiones anteriores, el Tribunal Constitucional ha anulado algunos artículos de la Norma Foral de Plusvalía de Gipuzkoa.

Las cosas van quedando claras: el TC considera que el legislador puede diseñar un Impuesto en el que la base imponible y la cuota tributaria se fijen de manera objetiva, sobre incrementos de valor potenciales y no reales, siempre que haya incremento, sea cuál sea su magnitud. Por tanto, el Impuesto sigue vigente en su mayor parte.

Lo que es contrario a la Constitución es que la Plusvalía grave también las situaciones en las que no ha habido un incremento real, o incluso ha habido una pérdida de valor. Y, sobre todo, lo que no le gusta al TC es que la norma impida a los particulares demostrar que no ha habido incremento.

Mientras el legislador atiende a la recomendación del TC y modifica la norma, el Impuesto de Plusvalía sigue vigente y los Ayuntamientos pueden seguir aplicándolo, pero tanto ellos como los Juzgados y Tribunales están obligados a tener en cuenta la clara doctrina del TC.

Por eso, tanto si el Ayuntamiento le ha cobrado la Plusvalía en los últimos 4 años (cuéntelos hacia atrás desde el día en que lea esto), como si se lo quiere cobrar ahora, una vez que conocemos la Sentencia del TC, su caso merece ser estudiado para saber si procede reclamar la devolución de lo ingresado.

Si se puede presumir un incremento de valor por el tiempo transcurrido, la Plusvalía será correcta y conforme con la doctrina del TC. Pero si se puede demostrar (con un informe pericial) que no ha habido un incremento real de valor o que éste ha sido tan pequeño que queda absorbido por la propia cuota del impuesto o, al fin, que se ha producido una pérdida de valor del terreno, podremos reclamar la devolución, tanto de las liquidaciones y auto liquidaciones ya practicadas (4 años), como las que ahora giren los Ayuntamientos.

Y no sólo en Gipuzkoa, aunque la STC se limite a dicha Norma Foral. Su doctrina es clara y debe ser aplicada en todo el territorio nacional.

Envíe su consulta y examinaré su caso en detalle.

Los análisis más relevantes de la STC sobre el Impuesto de Plusvalía

Escribí aquí, en abril de 2015, que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián había planteado una cuestión de constitucionalidad acerca del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU-Plusvalía).

A esta fecha, ya no es noticia que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017 ha estimado sustancialmente dicha cuestión, anulando varios preceptos de la Norma Foral de Gipuzkoa porque no prevé excluir del tributo aquellas situaciones en las que no ha habido un verdadero incremento del valor de los terrenos, o incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento, contradiciendo, en su consecuencia, el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución Española.

Así que tocaba escribir a este respecto, como seguimiento al artículo anterior, pero como no puedo añadir una sola coma más a lo que de manera tan magnífica han escrito otros, me ha parecido más oportuno recoger aquí una especie de repositorio de los artículos más relevantes que sobre esta noticia se han publicado.

Aquí está todo lo que hace falta saber al respecto, así que a leer y guardar estos artículos. Gracias a todos por compartir su sabiduría.

Por último, para que lo tengáis todo a mano:

Los Tribunales dan la razón a Ascensores a Begoña frente al Gobierno Vasco

Ya se han publicado en la base de datos del CENDOJ las dos sentencias que fallaron a nuestro favor en los contenciosos abiertos contra el Gobierno Vasco por el cierre de los ascensores a Begoña.

Los ascensores a Begoña han sido durante años una obra emblemática, parte del paisaje arquitectónico de Bilbao, un medio de transporte público de viajeros que permitía a los vecinos salvar la altura entre el Casco Viejo y las zonas altas de la ciudad.

Se pusieron en marcha por medio de concesión administrativa de 1943. Era una obra sin subvención pública ni ocupación de dominio público, construida por sus promotores en terreno y edificación de propiedad privada, y sujeta a concesión administrativa por aplicación de la Ley General de Obras Públicas de 1877.

(Sigue después de la foto)

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        <div class="image-caption">Torre y pasarela de los ascensores a Begoña</p></div>
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Hoy en día, la Administración responsable de la concesión es el Gobierno Vasco, cuya función principal consistía en establecer la tarifa para los usuarios de los ascensores, única fuente de ingresos de la explotación.

Desde 1997, Ascensores a Begoña venía advirtiendo al Gobierno de que la tarifa aprobada por éste no permitía cubrir los costes de la explotación y le estaba provocando una situación constante de pérdidas, por lo que solicitaba año a año un incremento de la tarifa o una subvención, ambas medidas previstas en la ley para asegurar el equilibrio económico de la concesión. El Gobierno Vasco negaba esa petición una y otra vez, limitándose a una simple actualización de la tarifa.

En 2012, el Tribunal Superior de Justicia estableció que la tarifa aprobada no cumplía los requisitos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, no cubría los costes de explotación, ni permitía una adecuada amortización de las instalaciones ni mucho menos un razonable beneficio empresarial, por lo que anuló la tarifa recurrida. Simultáneamente, Surbisa y Ayuntamiento de Bilbao abrían expediente para la ejecución de obras muy cuantiosas de reparación en las instalaciones.

En agosto de 2013, Ascensores a Begoña presentó solicitud ante el Gobierno Vasco para proceder a la extinción de la concesión, a la vista de las pérdidas acumuladas y la falta de capacidad para seguir con la actividad ni para cumplir con la orden de reparación integral.

El Gobierno Vasco denegó la petición, afirmando que Ascensores a Begoña estaba obligada a continuar dando el servicio, por otros 30 años más, a su riesgo y ventura, aunque tuviera pérdidas.

En julio de 2014, después de infinidad de peticiones y advertencias al Gobierno Vasco para encontrar una solución y proceder a la transferencia ordenada de la concesión, Ascensores a Begoña se vio forzada a cerrar el servicio definitivamente.

A lo cual respondió el Gobierno Vasco abriendo un expediente y procediendo finalmente a la caducidad de la concesión por incumplimiento culpable y rebelde de Ascensores a Begoña.

Pues bien, en las dos sentencias que citamos, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha establecido que el culpable de la situación de pérdidas y de imposibilidad de continuar con el servicio fue el Gobierno Vasco, que no puso las medidas que tenía en su mano para restablecer el equilibrio económico.

FJ 9º Sentencia nº 279/2016: «Así las cosas, hay que apreciar la causa, dígase de caducidad o de resolución, alegada por la concesionaria; esto es, haber incumplido la Administración la obligación de restablecer el equilibrio económico de la concesión con las medidas que ella y solo ella podía y debía haber aplicado; sin excusas o excepciones como la de incumplimiento contractual imputado al concesionario, una vez que este había solicitado la declaración de caducidad de la concesión.»

FJ 10º Sentencia nº 279/2016: «Además, la interrupción del servicio de ascensores se produjo cuando la demandada [Gobierno Vasco] ya había incumplido de forma reiterada la obligación de tomar medidas conducentes al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y cuando la concesionaria había solicitado la caducidad de la concesión por causa de tal desequilibrio, con lo cual el cierre de las instalaciones debe ser contemplado como una consecuencia de la situación económica insostenible de la concesionaria, no paliada o remediada por medidas que estaban al alcance de la demandada y razón, por lo tanto, de la caducidad del título a instancia de la recurrente, y no como una causa , oponible a la anterior, de extinción de la concesión por incumplimiento culpable del concesionario.»

En definitiva, después de años solicitando lo que dictan la ley y el sentido común y enfrentados a un muro de poder ciego y arbitrario, los Tribunales han dado la razón a Ascensores a Begoña, estableciendo que tenía derecho a pedir la extinción de la concesión y que no estaba obligada a continuar otros 30 años con pérdidas, sin que el Gobierno Vasco pusiera remedio a la situación, teniendo las facultades legales para hacerlo.

El Gobierno ha recurrido las sentencias ante el Tribunal Supremo y no queda más remedio que esperar, aunque el recurso debería ser inadmitido, por aplicación del artículo 93.2.e LJCA anterior a la reforma del nuevo Recurso de Casación. Hasta entonces, el Gobierno Vasco seguirá demorando la liquidación y reversión de la concesión, perjudicando innecesariamente tanto a Ascensores a Begoña como a los usuarios, que no parece que vayan a ver restablecido el servicio a corto plazo.

Sentencia nº 279/2016, de 22 de junio, Rec. 465/2014.

Sentencia nº 285/2016, de 28 de junio, Rec. 719/2014.

De Víctor Almonacid, 100 Preguntas y Respuestas sobre el Procedimiento Electrónico

Víctor Almonacid, Secretario del Ayuntamiento de Alzira, es una de las voces más autorizadas en materia de Derecho Administrativo práctico, y en particular en Administración Electrónica.

Ha publicado un Q&A sobre procedimiento electrónico en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, tan recomendable como el resto de sus aportaciones, que tan generosamente comparte.

El documento se puede descargar gratuitamente en su página, en el enlace 100 PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO EN LA NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN.

Y una vez en su página, imperdonable perderse la auténtica Biblioteca de Alejandría en lo referente a las nuevas leyes administrativas: Todo lo que usted debe saber sobre las nuevas leyes de procedimiento y régimen jurídico.

Gracias, Víctor.

Sólo un reglamento tributario del Estado podrá definir qué es una vivienda desocupada a efectos del IBI

La Sentencia nº 93/2105, de 16 de febrero de 2015, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Asturias (Rec. 94/2104, Ponente Ilmo. Sr. D. Julio Luis Gallego Otero), que he conocido a través de la página de Iustel, ha anulado el art. 2.2 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Oviedo, reguladora del IBI, en lo relativo al recargo del 50% para las viviendas desocupadas con carácter permanente.

Este artículo 2.2 de la Ordenanza nº 400 del Ayuntamiento de Oviedo, que aún se puede encontrar en su página web, establecía lo siguiente:

«Tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, por cumplir las condiciones previstas en la Disposición final cuarta de la ley 3/2012, de 28 de diciembre, de Presupuestos del Principado de Asturias para 2013, así como las que pudieran determinarse en las disposiciones reglamentarias que se dicten sobre la materia, se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo un recargo del 50 por 100 de la cuota líquida del impuesto. Dicho recargo se devengará el 31 de diciembre y se liquidará anualmente por el Ayuntamiento de Oviedo, una vez constatada la desocupación del inmueble, juntamente con el acto administrativo por el que ésta se declare.

Durante el primer semestre de 2015, el Ayuntamiento elaborará un censo de las viviendas desocupadas que existen en el municipio con el objetivo de contar con todos los instrumentos necesarios en ese año 2015 para poder hacer efectivo el recargo del 50% del IBI a las viviendas vacías.»

La Sentencia compara dicho precepto con el dictado del artículo 72.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, que en sus últimos párrafos reza así:

«72.4. (...) Tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, por cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente, los ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 50 por ciento de la cuota líquida del impuesto.

Dicho recargo, que se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo y al que resultarán aplicable, en lo no previsto en este párrafo, sus disposiciones reguladoras, se devengará el 31 de diciembre y se liquidará anualmente por los ayuntamientos, una vez constatada la desocupación del inmueble, juntamente con el acto administrativo por el que ésta se declare.»

EL quid de la cuestión está en la expresión «por cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente».

Lo que hacía la Ordenanza de Oviedo era remitirse a una Ley autonómica, que define el concepto de vivienda desocupada en el ámbito de sus competencias.

Y el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, citando a tal efecto una sentencia anterior suya, así como otras de los TSJ de Cataluña, Galicia y Madrid, llega a la conclusión de que el Reglamento que determine qué es una vivienda desocupada con carácter permanente y qué condiciones se deben cumplir para aplicar el recargo del 50% en el IBI sólo puede ser un reglamento del Estado.

«Y ello es así por la remisión especifica de la Ley que lo crea a una norma reglamentaria para establecer las condiciones y que debe entenderse atribuida lógicamente al Gobierno en cuanto disposición necesaria para el desarrollo y ejecución de la Ley que lo establece, fijando el límite máximo, el sujeto pasivo, el devengo y la periodicidad anual del recargo, además de la aplicación supletoria de la regulación del tributo sobre el que recae, en lo que no esté específicamente previsto. Reservando a la colaboración del reglamento la concreción del presupuesto objetivo ante las dificultades que encierra la concreción reglamentaria del concepto de inmueble residencial desocupado permanentemente. La remisión señalada excluye a cualquier otra norma ajena al ámbito tributario por más que se refiera a la vivienda definiendo cuando se entienda desocupada dentro de las políticas generales que legalmente corresponden a la Administración que la dicta en la materia, lo que legitima la validez de la Ley Autonómica sin que pueda cuestionarse en el presente procedimiento su contenido sobre el concepto cuestionado, amén de su utilidad interpretativa pero no como complemento a uno de los elementos del impuesto, y ello sin perjuicio que el principio de reserva legal sobre la cuota tributaria es de menor intensidad que respecto al hecho imponible y al sujeto pasivo. (...)

En definitiva, no se cuestiona la competencia municipal para aplicar el recargo, ni la definición legal de vivienda desocupada de la Administración Autonómica en el ámbito de su competencia específica respecto de la vivienda, sino la competencia para regular reglamentariamente las condiciones por las que un inmueble de uso residencial se considera desocupado con carácter permanente, y si hasta que no se desarrolle puede ser exigido el recargo como establece la Ordenanza impugnada con efectos inmediatos pendientes de la confección del padrón correspondiente con las viviendas desocupadas en los términos definidos por la norma autonómica, lo que excluye que estemos ante una declaración hipotética o futurible como sostiene la defensa de la Administración demandada y por tanto no susceptible de recurso contencioso-administrativo. Y ante los interrogantes expuestos la respuesta no puede se otra que la que defiende la Asociación recurrente con razonamientos que ponen de manifiesto la nulidad del recargo.»

Es decir, que la Comunidad Autónoma está perfectamente legitimada para definir el concepto de vivienda desocupada en el ámbito de las competencias que le corresponden, por ejemplo, las políticas en materia de vivienda. Pero, a efectos tributarios y, en concreto, para el desarrollo de las condiciones establecidas en la Ley de Haciendas Locales, sólo un Reglamento del Estado podrá definir, con carácter general e igual para todo su territorio impositivo, qué es y qué condiciones debe cumplir una vivienda para darla por permanentemente desocupada.

Mientras tanto, los Ayuntamientos no pueden exigir ese recargo del 50%.

Para la Comunidad Autónoma Vasca y la Comunidad Foral Navarra, con competencia normativa en materia tributaria, entiendo que el desarrollo reglamentario podrá hacerse mediante norma u orden foral, pero parece claro que tendrá que ser de carácter tributario.

Suelos urbanos a efectos catastrales

Aunque la Sentencia es de hace un año y suficientemente conocida, quiero recogerla aquí, como otras veces, para tenerla a mano junto con otras resoluciones relevantes.

En la Sentencia nº 2159/2014, de 24 de mayo, Rec. 2362/2013, Ponente Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, el Tribunal Supremo dejó clara la distinción entre suelos urbanos y suelos rústicos a los efectos de la Ley del Catastro y su valoración catastral, con la importante incidencia que tal determinación tiene en la base imponible de impuestos como el que grava los Bienes Inmuebles (IBI) y otros.

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó una Sentencia que, en opinión del Abogado del Estado, era gravemente dañosa para el interés general, por lo que interpuso el Recurso de Casación en interés de ley que resolvió la STS que comentamos.

En síntesis muy sintética, el Abogado del Estado entendía que todo el suelo urbano y urbanizable, conforme al planeamiento municipal de cada localidad, se integraba en el concepto de suelo urbano catastral, mientras que el TSJ de Extremadura había interpretado que sólo podría incluirse en dicho concepto, aparte del suelo propiamente urbano, el urbanizable dotado de ordenación urbanística de desarrollo, es decir, preparado ya para ser ejecutado, y no el suelo urbanizable que el planeamiento dejara meramente delimitado pero posponiendo su desarrollo para un momento posterior.

Se trata de la interpretación del artículo 7.2.b) del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, puesto en relación con las diversas clasificaciones y situaciones de suelo que se contemplan en la variadísima legislación urbanística de las comunidades autónomas.

Art. 7.2.b) TRLCI: «Se entiende por suelo de naturaleza urbana: b) Los terrenos que tengan la consideración de urbanizables o aquellos para los que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, siempre que estén incluidos en sectores o ámbitos espaciales delimitados, así como los demás suelos de este tipo a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo.»

Para Extremadura, su TSJ lo había expuesto con meridiana claridad (la fundamentación suficiente para comprender su argumento completo se contiene en la propia STS):

«Pues bien, a juicio de la Sala, una interpretación lógica y sistemática del artículo 7.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004 lleva a la conclusión de que sólo pueden considerarse bienes "urbanos", a efectos catastrales, los inmuebles considerados por el Plan General como urbanizables cuando el desarrollo de su actividad de ejecución no dependa de la previa aprobación del instrumento urbanístico que tiene por finalidad su ordenación detallada. (...)

No es “urbano” el resto del suelo urbanizable, por exigir para su desarrollo un Plan Parcial o un Programa de Ejecución y, por tanto, no puede considerarse sectorizado o delimitado».

Para dar una respuesta común para todo el territorio nacional, el TS se enfrenta a la amplia variedad de terminología urbanística autonómica:

«Pues bien, después de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, (...) hay que reconocer que las leyes autonómicas designan los terrenos urbanizables con denominaciones diversas.

En efecto, algunas leyes autonómicas distinguen entre suelo urbanizable sectorizado y suelo urbanizable no sectorizado; otras entre suelo urbanizable delimitado y suelo urbanizable no delimitado; otras entre suelo urbanizable priorizado y suelo urbanizable no priorizado; otras en fin, entre suelo urbanizable programado y suelo urbanizable no programado.

Incluso, dentro del suelo urbanizable sectorizado, esto es, aquél que el plan general destina a ser urbanizado para completar o expandir el núcleo correspondiente estableciendo la delimitación de sectores, existen normativas que clasifican dicho suelo en suelo sectorizado ordenado y no ordenado, siendo el suelo sectorizado ordenado aquel suelo para el que el plan general establece directamente su ordenación pormenorizada de forma que se pueda proceder a su ejecución sin tramites de ordenación ulterior constituyendo el suelo urbanizable sectorizado no ordenado aquellos terrenos que el plan general considera susceptibles de urbanización, previa su ordenación pormenorizada mediante el correspondiente plan, en las condiciones y los términos establecidos por el plan general .»

Y, por fin, consigue destilar una definición común, rechazando los argumentos del Abogado del Estado y ratificando la opinión del TSJ de Extremadura:

«SEXTO.- Ante esta realidad, hay que interpretar que el legislador estatal , en el artículo 7.2.b) controvertido ha utilizado una amplia fórmula para recoger todos los supuestos posibles que con independencia de la concreta terminología urbanística pueda englobar a esta clase de inmuebles.

Ahora bien, no cabe sostener, como mantiene el Abogado del Estado, que todo el suelo urbanizable sectorizado o delimitado por el planeamiento general tiene per se la consideración catastral de suelo urbano, sin distinguir si se encuentra ordenado o no ordenado, y que el artículo 7 sólo excluye de tal consideración al urbanizable no sectorizado sin instrumento urbanístico aprobado que establezca las determinaciones para su desarrollo.

Antes, por el contrario, hay que entender que el legislador catastral quiso diferenciar entre suelo de expansión inmediata donde el plan delimita y programa actuaciones sin necesidad de posteriores tramites de ordenación, de aquel otro que, que aunque sectorizado carece de tal programación y cuyo desarrollo urbanístico queda pospuesto para el futuro, por lo que a efectos catastrales sólo pueden considerarse suelos de naturaleza urbana el suelo urbanizable sectorizado ordenado así como el suelo sectorizado no ordenado a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo. Antes de ese momento el suelo tendrá, como dice la sentencia recurrida, el carácter de rústico.

Si no se aceptara esta interpretación, perdería de sentido el último inciso del precepto, cuando dice que “los demás suelos de este tipo a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo”, porque este momento no puede ser el momento de sectorización o delimitación del terreno urbanizable, si éste se disocia del momento de aprobación del instrumento urbanístico de desarrollo».

Para la Comunidad Autónoma del País Vasco, que es donde ejerzo, eso significa que queda fuera del concepto de suelo urbano catastral todo el suelo urbanizable no sectorizado y el sectorizado pendiente de ordenación pormenorizada hasta que se apruebe su Plan Parcial.

O dicho al contrario, es suelo de naturaleza urbana a efectos catastrales todo el suelo urbano, el suelo urbanizable sectorizado para el que el planeamiento municipal establezca además la ordenación pormenorizada y el resto del suelo urbanizable sectorizado sólo a partir de la aprobación del Plan Parcial.

Pero la definición del TS es suficientemente expresiva como para aplicarla sin problema en cada comunidad autónoma. Por una vez.

Scrivener para abogados

Hoy no tenía previsto escribir ningún artículo, pero me he encontrado con esta oferta: Scrivener para Mac con un 50% de descuento, y me he dicho que no puedo dejar pasar la ocasión sin recomendar este maravilloso programa.

Scrivener es un programa informático inicialmente previsto para escritores, pero que me parece ideal también para abogados. Yo lo uso todos los días y es una de mis herramientas de trabajo fundamentales. Está disponible para Windows y para Mac.

Está pensado para escritos largos, de gran formato, y su principal característica es que permite estructurar los escritos por capítulos, apartados o epígrafes.

De esta forma, se puede desarrollar un apartado concreto (un Hecho, un Fundamento Jurídico) en una hoja continua, mientras a la izquierda el programa presenta un esquema con toda la estructura del escrito.

En lugar del sistema habitual de los procesadores de texto, que obligan a ir adelante y atrás en un único escrito, buscando este párrafo o aquel otro epígrafe, saltar de uno a otro para consultarlo, copiarlo o incluso modificarlo rápidamente por una nueva idea que surge, es algo sencillo y muy conveniente.

Como, además, es fácil crear plantillas a partir de cualquier documento, se puede hacer una buena colección de formularios para facilitar la creación de nuevos escritos.

Ésta, por ejemplo, es la estructura de mi plantilla para los escritos de formalización de demanda de un recurso contencioso-administrativo ordinario.

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Cada uno de esos apartados ya tiene su contenido, que adapto luego al caso concreto.

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Una vez terminado el escrito, Scrivener utiliza un sistema de “compilación” o transformación en un documento de formato distinto. Se puede pasar directamente a PDF, o algo muy habitual, exportarlo a un formato de procesador de textos, para corregirlo y darle los últimos retoques antes de imprimir.

No quiero extenderme demasiado ni convertir este artículo en una revisión exhaustiva del programa. Sus opciones y posibilidades son innumerables para los escritores de novela o ensayo, pero lo bueno que tiene es que basta con sus funciones básicas, que se aprenden a manejar de forma sencilla, para convertirse en una herramienta utilísima para abogados.

Y ahora que está a mitad de precio (incluso más, porque es un software que suele rondar los 50€ y ahora está a unos 20€), no se puede dejar pasar la oportunidad.

Corred, insensatos.