Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo. – La parte contratante

Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo. – La parte contratante

Hay cuatro estadios de control e implementación del diseño del contenido del proyecto de obras y su materialización:

1.- En las indicaciones para la redacción concreta del objeto del Proyecto de obras. Las instrucciones y obligaciones que recibirán las personas redactoras.

2.- En la propia redacción del Proyecto de Obras

3.- En la supervisión, en su caso, del Proyecto donde se debe advertir de errores o carencias.

4.- Durante la ejecución en la que el Responsable del contrato deberá vigilar todos los aspectos de las obras y bien pudiera advertir de posibles modificaciones legales.

Magnífico compendio de Alberto Robles en el blog de Mª Pilar Batet (me ha gustado el apelativo de madre de dragones), sobre muchos aspectos relevantes de las actas y los actos de recepción de las obras públicas.

He subrayado los anteriores puntos porque me parecen una buena carta a los Reyes Magos.

El punto 1 flojea en muchísimas administraciones pequeñas porque, cuando se trata de hacer los pliegos para la licitación de la redacción del proyecto de obras, a ver quién es el que tiene conocimientos suficientes para redactar las prescripciones técnicas con el detalle necesario.

El punto 3 ni está ni se le espera, la supervisión del proyecto entregado requiere también de conocimientos técnicos que no están presentes en muchas administraciones. Y si vamos a contratar un servicio para la redacción las prescripciones técnicas del punto 1, y otro para la supervisión del punto 3, no acabamos nunca.

En cuanto a los puntos 2 y 4, a menudo recaen sobre la misma persona, redactor del proyecto de obra y director facultativo, con un evidente interés en proteger su propio ámbito de responsabilidad cuando surge algún problema, por encima del buen fin de la obra.

Pero me voy por los cerros de Úbeda. El artículo de Alberto analiza muchos otros aspectos y detalles de enorme interés para la buena ejecución y recepción de las obras públicas, así que lo guardo en el blog para futura referencia. Y, si alguien me lee, que vaya corriendo al artículo original.

¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet. – La parte contratante

¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet. – La parte contratante

Entre otras mejoras a la Ley, también planteamos reducir los plazos del procedimiento abierto simplificado, así como la reducción de plazos para la interposición del recurso administrativo especial y, al mismo tiempo, una ampliación de la utilización de este recurso, etc.

Se hace necesario el Reglamento de desarrollo, que no llega. Y en la ley, han quedado pendientes de regulación varios aspectos como, por ejemplo, la D.A. 51ª, relativa a “Pagos directos a los subcontratistas”, que deja pendiente de desarrollo, según la propia ley, las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación. O como el concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio, etc.

Vendría muy bien la unificación de la doctrina de los TARC en asuntos importantes, entre otros, la posibilidad de utilizar umbrales de saciedad en el precio; la obligación o no de establecer criterios para la identificación de ofertas anormales cuando existen varios criterios de adjudicación. También sería deseable una interpretación menos estricta respecto de los requisitos exigibles para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en los pliegos.

¡Dracaris! artículo de Mª. Pilar Batet en su blog La parte contratante

ChatGPT es un valiente

ChatGPT es un valiente. ChatGPT es humano. ChatGPT sabe que esto puede dar el pego.

Criterio de adjudicación redactado por ChatGPT

Interpretación de la Directiva 2011/7/UE a efectos de la morosidad en la #LCSP - Fiscalizacion Local

Interpretación de la Directiva 2011/7/UE a efectos de la morosidad en la #LCSP - Fiscalizacion Local

Conclusiones de la STJUE de 20/10/2022 del asunto C-585/20 ECLI:EU:C:2022:806

  1. El artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única.

  2. El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece con carácter general [como hace el 198.4 LCSP], respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.

  3. El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.

Límites a las cláusulas sociales relacionadas con las condiciones de los trabajadores | OBCP

Límites a las cláusulas sociales relacionadas con las condiciones de los trabajadores | Observatorio de Contratación Pública | Javier Miranzo Díaz

  • El informe 1/2020 JCCPE ya señaló que la Directiva 2014/24/UE admite el uso de cláusulas de tipo social como criterios de adjudicación y como condiciones especiales de ejecución del contrato en los Considerandos 3, 37 y 104 exigiendo, por un lado, que su empleo se haga de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y, por otro lado, que estén vinculadas al objeto del contrato, lo que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, pero no los requisitos relativos a la política general de la empresa.

José María Agüeras sobre la retirada de la oferta después de la propuesta de adjudicación

El derecho del licitador a retirar su proposición una vez efectuado el requerimiento previo de adjudicación - Abogado administrativo Zaragoza

  • (…) el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 380/2022, resuelve el recurso interpuesto por un licitador que, en el momento en que recibe el requerimiento previo a la adjudicación del artículo 150.2 LCSP, habiéndose rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato, retira su proposición, a lo que el órgano de contratación reacciona con la imposición de la penalidad prevista en dicho precepto. El TARCJA rechaza la actuación del órgano de contratación (…)

Vía José María Agüeras en el blog de Pedro Corvinos.

Publicada en el BOPV la aplicación en Euskadi de la revisión excepcional de precios en contratos de obra

El Boletín Oficial del País Vasco de hoy, 29 de abril de 2022, publica el anuncio del acuerdo que adoptó el Consejo de Gobierno el 5 de abril, para la aplicación del Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

De esta forma, se aplicará «en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, incluyendo las Entidades Locales existentes en la misma» el sistema de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obra, que se acordó por medio del Real Decreto-ley 3/2022, retocado posteriormente por el Real-Decreto ley 6/2022.

El primero de ellos fue convalidado por el Congreso en sesión de 17 de marzo de 2022, y el segundo en sesión de 28 de abril.

Para más información, incluyo a continuación los posts en los que analicé las principales características de este sistema de revisión de precios y el enlace al acuerdo del Gobierno Vasco en el BOPV:

Amá, he salido en la tele

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Tuve la suerte de ser invitado por Sergio Jiménez, de Gobierto, para participar en su podcast y videocast «Mesa de contratación».

Hablamos sobre contratación pública desde el punto de vista que me atañe, que es el de un abogado dedicado a asesorar a sus clientes, sean empresas contratistas o administraciones públicas, para que sus respectivos objetivos se cumplan lo mejor posible.

Hablamos de toda la vida de los contratos: la planificación previa, la preparación de cada expediente, el procedimiento de adjudicación, la ejecución del contrato y su extinción. De algunos de los problemas que pueden surgir en cada una de esas fases y el talante para abordarlos. Hablamos incluso de derecho civil, porque en el fondo no hay otro derecho (guiño).

Fue una charla muy agradable y aun nos dejamos muchas cosas que también se podrían plantear. Me quedo con dos ideas principales: la correcta determinación del objeto del contrato y su presupuesto es clave para reducir los problemas en la adjudicación y la ejecución; y, una vez que surge el problema, la búsqueda de un punto de encuentro común, siempre en interés del cumplimiento de las necesidades públicas a satisfacer, es la mejor solución tanto para los órganos de contratación como para las empresas contratistas.

Una vez más, gracias, Sergio.

Se puede ver en vídeo aquí.

Y se puede escuchar el audio aquí.

Auditoría de costes y precios de contratos públicos: Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

Auditoría de costes y precios de contratos públicos. Auditoría de contratos.: Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

Hechas estas hipótesis mi teoría (más bien mi propuesta), es que a estas contrataciones les hubiera sido –en realidad, es– de aplicación el procedimiento para la determinación del precio de los contratos establecido en el artículo 102.7 de la LCSP. Es decir, estos contratos tramitados mediante un expediente de emergencia su ejecución debería haber sido iniciada con un precio provisional dentro de un límite máximo (quizá y por qué no, el que hubiera sido propuesto por el proveedor elegido). Debemos recordar que estos contratos se adjudican mediante un procedimiento negociado y que, en ese momento y dadas las condiciones del mercado, no existía una información precisa sobre los costes de prestaciones análogas, lo que impedía determinar un precio cierto en el momento de la adjudicación.

Lo siguiente hubiera evitado el barrizal que está aflorando, ya que podían haberse implantado los controles debidos para cerciorarse los órganos de contratación que iban a pagar el coste realmente incurrido por el contratista suministrador y su beneficio iba a ser calculado con arreglo a una metodología previamente acordada, en la que se debería tener en cuenta el esfuerzo y el riesgo asumido (operativo y financiero) del empresario. Al final, el precio definitivo se determina conforme al procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP haciendo la liquidación del precio definitivo y los ajustes que correspondan con respecto al valor pagado del precio provisional.

Juan Carlos Gómez Guzmán lleva tiempo proponiendo el mecanismo contemplado en el artículo 102.7 LCSP (contrato celebrado y ejecutado con precio provisional, en el que el precio se determina y se liquida finalmente, dentro del precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado) para la contratación de emergencia. Ahora, con el escándalo surgido alrededor de las comisiones supuestamente abonadas por el Ayuntamiento de Madrid en la adquisición de mascarillas en pleno confinamiento del COVID-19, vuelve a explicarlo.

En este tipo de publicaciones, destacaré artículos de especial interés, con una cita, a veces una breve reseña y el enlace a la web de su autor/a. Gracias en esta ocasión a Juan Carlos.

Modificación de la revisión excepcional de precios de los contratos de obra en el RD-ley 6/2022

En un artículo anterior daba cuenta de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

Poco menos de un mes después, se ha aprobado el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, que ha introducido algunas modificaciones en las anteriores medidas de revisión de precios en contratos de obras.

En el artículo anterior he recopilado un resumen del texto original con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 6/2022. Aquí destaco sus principales aspectos:

1.- Se ha detallado a qué contratos se aplica la revisión excepcional de precios.

La versión original del RD-ley 3/2022 aplicaba la posibilidad de revisión de precios a los contratos de obras que se encontraran «en ejecución a la entrada en vigor» del RD-ley.

Ahora, se ha detallado y ampliado la definición, incluso de cara a los contratos futuros que se liciten en un plazo de un año desde el RD-ley, de manera que se aplica a los siguientes contratos, sean administrativos o privados:

  • Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor del real decreto-ley (se refiere al 3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido «en ejecución» en el sentido de aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación (ver mi comentario posterior sobre el artículo 7.1).
  • Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
  • Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
  • No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

2.- La revisión excepcional de precios no se aplica a los contratos de obra que ya estén en plazo de garantía en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022

Se ha modificado el artículo 7.1, que antes reconocía la revisión de precios a los incrementos de costes que hubieran tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante el ejercicio 2021», y ahora dice:

  • Impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final».

Es decir, a los efectos de este RD-ley y las medidas excepcionales de revisión de precios, la «finalización» de los contratos de obra se produce una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

De lo que se puede concluir que las medidas de revisión excepcional de precios se pueden aplicar a los «contratos en ejecución» o «vigentes» en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022 (2 de marzo de 2022), esto es, aquellos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

3.- Se ha limitado el momento en el que se debe presentar la solicitud de revisión

El artículo 9.1 establecía que la solicitud de revisión de precios se debía presentar por el contratista «en el plazo de dos meses a contar bien desde la entrada en vigor de este real decreto-ley o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior».

Ahora, se ha modificado esa dicción para exigir que la solicitud se presente «durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras».

La modificación es coherente con la ampliación de la revisión excepcional de precios a los contratos futuros que se encuentren en licitación o se liciten en un plazo de un año, pero en el caso de los contratos en ejecución, remarca la conclusión de que solo es aplicable a aquellos contratos que aún estén pendientes de acta de recepción y certificación final, no a los que ya se encuentren en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

4.- Se han incluido algunas precisiones técnicas para no limitar la revisión a los importes certificados en 2021 y adecuarla a las características de cada contrato

Entre otras, cabe destacar la precisión introducida en el artículo 8, referido a los criterios de cálculo de la revisión: donde la versión original decía que la fórmula de revisión debía aplicarse «a los importes del contrato certificados en el ejercicio 2021», ahora se establece que es «a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales».

Igualmente, donde se decía que se aplica «a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021», se añade ahora «o desde la primera certificación si ésta fuera posterior».

5.- Se prevé la posibilidad de que se amplíen los materiales a los que se aplique la revisión de precios

Se mantiene la previsión original de aplicación de la revisión de precios únicamente a los incrementos de coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre.

Pero se incluye la posibilidad de que se amplíen esos materiales por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin necesidad de modificar el RD-ley.

Real decreto-ley 3/2022 sobre medidas excepcionales para la revisión de precios en los contratos públicos de obra (actualizado con RD-ley 6/2022)

El Boletín Oficial del Estado publicó el día 2 de marzo de 2022 el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que entre otras cuestiones introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

A su vez, poco más de un mes después, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, ha modificado algunos aspectos de las anteriores medidas de revisión excepcional de precios, tal y como he comentado en este otro artículo.

En este post recojo el texto completo que refunde la redacción original del RD-ley 3/2022, con las modificaciones del RD-ley 6/2022 marcadas en color. En otro post he resumido los principales aspectos de la modificación.

ÍNDICE

Motivación

Dice el preámbulo de la norma (RD-ley 3/2022) que la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 ha repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, fundamentalmente en relación con el alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas, lo que ha alterado fuertemente la economía de los contratos públicos de obra de una forma que era imprevisible en el momento de la licitación y que excede del riesgo y ventura que el contratista ha de soportar.

Los mecanismos de revisión periódica y predeterminada de precios del artículo 103 LCSP no permiten afrontar la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, ni en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

El preámbulo afirma que esta circunstancia es notablemente perjudicial tanto para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público como para los operadores económicos del sector de la obra civil, por lo que se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para permitir una revisión excepcional de los precios del contrato, en determinados supuestos y con las condiciones que se regulan en este RD-ley.

A lo anterior añade el preámbulo del RD-ley 6/2022 que «En materia de revisión de precios, cabe destacar que el conflicto bélico actualmente en desarrollo en Ucrania ha provocado el cese de la actividad de importantes productores de materiales de construcción. El alza de precios se está viendo agravada por el conflicto bélico, provocando que muchas industrias del sector hayan optado por la paralización de su negocio al no poder asumir estos costes. El incremento del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de unidades de obra está poniendo en riesgo la continuidad y correcta ejecución de las obras públicas, por lo que es necesario adoptar medidas con carácter urgente permitiendo ampliar los supuestos en los que cabe la revisión excepcional de precios prevista en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo».

¿A qué Administraciones se aplica la revisión excepcional de precios?

Se aplica en principio a los contratos de obra del sector público estatal.

Se dice también que será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas que así lo acuerden. No dice nada sobre las Diputaciones, Diputaciones Forales o Ayuntamientos. Pero entendemos que, a través de acuerdo expreso del órgano competente en cada caso, todas las instituciones autonómicas, forales o locales pueden aplicar este RD-ley (también pueden adoptar sus propias medidas, como han hecho las CCAA de Galicia y Extremadura).

También se aplica a las entidades dependientes de la Administraciones Públicas, pues se dice expresamente que quedan incluidos los contratos privados de obra, es decir, los adjudicados por poderes adjudicadores no administración pública.

¿A qué contratos se aplica?

A los siguientes contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal:

  • Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este real decreto-ley (3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido en el sentido de que se refiere a aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.
  • Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
  • Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
  • También a los contratos de obras sometidos al Real Decreto-ley 3/2020 relativo a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
  • No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

¿Cuándo se reconoce la revisión excepcional de los precios del contrato?

Cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

El RD-ley define dicho impacto como el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, que exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales.

El incremento del coste de dichos materiales se ha de hacer:

  • Aplicando a los importes del contrato certificados en ese mismo período su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre.
  • Suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

¿Cómo se calcula la cuantía de la revisión excepcional resultante

a) Cuando los pliegos del contrato establezcan una fórmula de revisión de precios:

  • La cuantía de la revisión será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior hasta el momento en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 103 LCSP, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.

b) Cuando los pliegos no establezcan la fórmula de revisión de precios:

  • La cuantía de la revisión se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021 o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice o en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

¿La cuantía de la revisión tiene límite?

No podrá́ ser superior al 20 % del precio de adjudicación del contrato.

Esa cuantía no computa a los efectos del limite del 50 % por ciento previsto para modificaciones en el artículo 205.2 LCSP, artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020 de sectores especiales o en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato.

¿Qué procedimiento ha de seguirse para aplicar la revisión de precios?

El contratista debe presentar la solicitud durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.

La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar el incremento de los costes.

En caso de no aportarse debidamente la citada documentación, se concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que no se subsane en dicho plazo, se denegará la solicitud.

Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

El órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo de un mes desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación.

El efecto del silencio es negativo, de forma que si transcurre el plazo máximo sin resolución expresa, el solicitante podrá entender desestimada la solicitud, abriéndose la vía de recurso que proceda.

¿Si se concede la revisión de precios, ha de reajustarse la garantía?

La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

¿Cómo se paga la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios?

La cuantía de la revisión se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional.

También se faculta a los órganos de contratación a realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Se establece una condición expresa: para que se pague la cuantía de la revisión, el contratista deberá acreditar fehacientemente que ha desistido de cualesquiera reclamaciones o recursos en vía administrativa o cualquier tipo de acción judicial que hubiera interpuesto por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato.

El importe de la revisión se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión.

¿La revisión de precios repercute a favor de los subcontratistas?

El contratista que perciba la cuantía resultante de esta revisión excepcional deberá repercutir al subcontratista la parte de la misma que corresponda a la porción de la obra subcontratada.

El subcontratista tendrá acción contra el contratista para reclamarle dicha parte.

No tendrán acción directa frente a la Administración contratante.

¿Se establece un nuevo programa de trabajo para la obra?

Si se reconoce el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra, previa audiencia del contratista.

El contratista estará obligado a cumplir el citado programa.

¿Qué sucede en caso de incumplimiento del nuevo programa de trabajo?

El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

  • a) Si el retraso es superior a un mes, se podrán imponer multas coercitivas cuando el contratista persista en el incumplimiento siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.
  • b) Si el retraso es superior a dos meses, se podrá imponer además al contratista una penalidad del 10 % del precio de adjudicación del contrato.
  • c) Si el retraso es superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. Además, previa audiencia al contratista, se podrá declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) LCSP (prohibición de contratar).

La aceptación de los motivos del recurso especial por el órgano de contratación no equivale a allanamiento ni vincula al tribunal contractual

El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales («OARC/KEAO»), en su Resolución 214/2021, de 22 de diciembre, se pronuncia así en relación con la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso especial interpuesto por uno de los licitadores contra la adjudicación en favor de otro:

OCTAVO: Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador considera que el recurso debe estimarse porque, una vez revisada la documentación que consta en la oferta del adjudicatario, la empresa BIGUNE no cumple con los requisitos exigidos por el PPT en lo relativo a la aportación de la documentación justificativa del cumplimiento del requisito de seguridad S3. (…)

a) Sobre la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso.

Debe señalarse que el reconocimiento de las alegaciones de DINOF no significa un allanamiento que obligue a este Órgano a declarar concluso el procedimiento por la aceptación por el poder adjudicador de la pretensión del recurso (ver, por ejemplo, el artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – administrativa, LJCA), ya que no constan los requisitos propios de esta figura (órgano competente, procedimiento, etc.). Por otro lado, incluso en el caso de que el poder adjudicador pretendiera efectivamente un allanamiento, el procedimiento continuaría a la vista de la oposición del adjudicatario impugnado (ver, por analogía, el artículo 75.3 de la LJCA). Consecuentemente, deben considerarse los argumentos del informe de respuesta al recurso como una alegación más de las que deben tenerse en cuenta por el OARC / KEAO para la resolución de la impugnación.

En esta motivación, el OARC/KEAO se distingue del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales («TACRC») que, en la Resolución nº 638/2020, de 28 de mayo de 2020, con cita de otras anteriores, se pronunció a favor de un efecto de allanamiento ineludible para el tribunal contractual:

La aceptación de la pretensión del recurso, ha de calificarse como allanamiento a la reclamación de la recurrente. En la Resolución nº 249/2020, de 20 de febrero, se resume la doctrina que el Tribunal aplica en orden al reconocimiento por el Órgano de Contratación de la pretensión del recurrente; así: (…)“Tal y como ya indicáramos en nuestra resolución 303/2015, de 10 de abril, “(…) hemos de señalar ante todo que en el TRLCSP no está regulado expresamente el efecto que deba tener sobre estos recursos especiales en materia de contratación una eventual conformidad del Órgano de Contratación con las pretensiones del recurrente. (…) Es evidente que, en los recursos administrativos comunes, la Administración es a la vez “juez y parte” y por ello, si la autoridad autora de un acto impugnado en vía administrativa reconsidera su decisión inicial y se muestra conforme con las pretensiones del recurrente, la solución es bien sencilla: le basta con estimar el recurso. Esta solución no es factible, sin embargo, en caso en que el órgano encargado de resolver el recurso, como sucede con este Tribunal, es una autoridad claramente distinta e independiente del órgano autor de un acto impugnado, es decir un órgano decisor independiente que dirime entre posiciones contrapuestas y por completo ajenas a él. (…) Por tanto, ante el silencio del TRLCSP y de su norma supletoria, la 30/1992 sobre esta cuestión, hemos de remitirnos a la vigente regulación del recurso contencioso-administrativo. En ella, el reconocimiento tardío de las pretensiones del recurrente por parte del órgano administrativo autor de la resolución impugnada equivale a un allanamiento que pone fin al proceso judicial entablado, salvo que ello suponga una “infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico” (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello implica en definitiva que este Tribunal debe atribuir a la conformidad manifestada por el Órgano de Contratación respecto de la pretensión esgrimida en el recurso, la eficacia de un verdadero allanamiento y solo puede entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, en caso de que aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente “infringe, de modo manifiesto el Ordenamiento Jurídico”.

Ni que decir tiene que, una vez más, mi parecer coincide con el del OARC/KEAO y no con el del TACRC. El tribunal contractual debe poder examinar las alegaciones de unos y de otros, para aplicar la legalidad contractual que corresponda, porque el respeto a los principios por los que se rige la contratación pública es materia de interés y de orden públicos, que no debe quedar al albur de la facultad de disposición de los licitadores y del poder adjudicador.

Incluso si se pudiera aplicar supletoriamente el artículo 75 LJCA, este exige que el allanamiento cumpla los requisitos del artículo 74.2, es decir, el testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos. El informe que analiza el recurso especial y acompaña el expediente administrativo (artículo 56.2 LCSP) no puede sustituir a las anteriores solemnidades, básicas para garantizar el interés público ínsito en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos.

¿Qué hacer: impugnar los pliegos o presentar oferta?

Nota resumen de RTACRC nº 728/2019, 27 junio

Hipótesis 1: Primero presentar oferta y luego interponer recurso

Si primero se presenta oferta y luego se interpone recurso, se corre el riesgo de que el recurso se inadmita porque la presentación de la oferta supone la aceptación incondicionada de los pliegos.

Para que se admita la legitimación, se ha de invocar un motivo de nulidad de pleno derecho de los pliegos.

Artículo 50.1.b) LCSP: «Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».

Este último inciso permite que, en casos excepcionales, se admita el recurso, porque se pone de manifiesto un motivo de nulidad de pleno derecho.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio.

A la génesis y razón de ser de este precepto se ha referido el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en su Resolución nº 26/2019, de 7 de marzo de 2019, en la que se indica lo siguiente:

“La redacción de este precepto obedece a la propuesta efectuada al efecto en el Dictamen emitido por el Consejo de Estado no 1116/2016, de 10 de marzo, sobre el mismo artículo 50.1.b) del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (…)

el Dictamen pone de manifiesto que “Frente a esta doctrina y la consecuente excepción del acto consentido juegan tres tipos de razones: i) que en todo caso lo anterior ha de dejar en pie la posibilidad de combatir los vicios que suponen la nulidad de pleno derecho; ii) alguna otra jurisprudencia que ha venido admitiendo la posibilidad de impugnación, incluso en casos de simple anulabilidad; y iii) la circunstancia de que el Derecho de la Unión Europea impone el efecto útil de la Directiva de recursos y es contrario a una regla de este tipo. (…)

A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado sugiere que la regla sea suprimida dejando en cada caso la respuesta sobre la impugnabilidad al órgano competente para conocer del recurso, que deberá ponderar las circunstancias en juego.

En cualquier caso, de mantenerse la norma, debe formularse en términos de regla general que admite excepciones (no taxativos) y ha de incluir la salvedad -i. e. la posibilidad de recurso- frente a los pliegos o documentos contractuales en que concurran vicios de nulidad de pleno derecho (…)

Esta última sugerencia es la acogida por el legislador en el art. 50.1.b) de la LCSP, tal y como resulta de su texto previamente citado.

En el caso concreto analizado en la resolución:

La conclusión en este punto debe ser negativa, toda vez que el recurrente invoca exclusivamente un supuesto vicio de invalidez relativo a la falta de proporcionalidad del requisito de experiencia exigido en la cláusula del PPT que impugna, lo que no encaja dentro de las causas de nulidad previstas en el art. 39.2 de la LCSP ni tampoco supone un vicio de nulidad de los establecidos con carácter general en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precepto al que se remite el apartado 1 del citado art. 39 LCSP.

Me queda la duda de si la impugnación de un requisito de solvencia técnica que se considera desproporcionado puede ser presentado como infracción del artículo 14 CE, derecho susceptible de amparo constitucional, y causa de nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 47.1.a) LPAC.

Hipótesis 2: Interponer recurso sin presentar oferta

Solo se admite la legitimación del recurrente que no presenta oferta cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

A esta cuestión, resaltando la diferencia entre el licitador recurrente y el recurrente licitador, nos hemos referido en nuestra Resolución no 249/2019, razonando en los términos siguientes:

“El Tribunal ha mantenido una vez entrada en vigor la LCSP el mismo criterio establecido al amparo de la normativa de contratación anterior. En la Resolución 790/2018, de 14 septiembre se resumen la doctrina fijada por el Tribunal sobre la legitimación para recurrir de una empresa no licitadora. Así: “Este Tribunal se ha pronunciado ya en diferentes recursos sobre las consecuencias de tal circunstancia. Para comenzar, se expuso ya en nuestra Resolución 967/2015, de 23 de octubre de 2015, que la interposición del recurso especial en materia de contratación no suspende el plazo para la presentación de la oferta de licitación, al señalar en su fundamentó de derecho quinto: “Que el artículo 43.4 TRLCSP (artículo 49.4 de la LCSP) dispone que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Ello lleva aparejado el hecho de que, si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación, en la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general. (…)

A la vista de esta doctrina, la recurrente no ha presentado oferta de ningún tipo, y el plazo de presentación de ofertas ya ha precluido. Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación (…)

Este Tribunal ha resuelto ya en diferentes resoluciones sobre la legitimación del recurrente que no participa en el procedimiento de contratación, admitiéndola excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7a, Sentencia de 5 Junio 2013), circunstancia esta que no es el caso ahora examinado.

Respuesta: Hipótesis 3: Primero interponer recurso, luego presentar oferta.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible, y además se salva el óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación.

Ver también:

Un poco de cordura en la revisión de oficio del contrato de Pinosolo

Nota-recordatorio del asunto.

El supuesto de hecho:

  • En 2011, Leioa Kirolak, sociedad 100% del Ayuntamiento de Leioa, adjudica el contrato de construcción del Polideportivo de Pinosolo a UTE Pinosolo.
  • En 2014 se disuelve Leioa Kirolak y le sucede el Ayuntamiento en todos sus derechos y obligaciones.
  • En 2016 el TSJPV confirma en dos sentencias la sanción que la AVC había impuesto a una de las dos empresas integrantes de la UTE por prácticas colusorias en relación con la adjudicación de dicho contrato. La AVC declaró la nulidad de la adjudicación y advirtió al ayuntamiento que no tenía que abonar ninguna indemnización. La segunda de las sentencias indica al Ayuntamiento la procedencia de una revisión de oficio para declarar la nulidad de la adjudicación del contrato.
  • En 2016 el Ayuntamiento inicia el procedimiento de revisión de oficio, que acaba con la efectiva revisión y declaración de nulidad del contrato, con base en un informe favorable de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
  • Paralelamente, la UTE Pinosolo insta un procedimiento arbitral, que finaliza con un laudo que declara resuelto el contrato y reconoce una indemnización a favor de la UTE y en contra del Ayuntamiento. La Sala de lo Civil y Penal del TSJPV declara la validez de este laudo.

Las sentencias de instancia y apelación

La vía contencioso-administrativa que finaliza con la STS tiene por objeto el procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Leioa para la revisión de oficio del contrato.

La sentencia de instancia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao da la razón al Ayuntamiento y confirma la revisión de oficio y la nulidad del contrato.

La STSJPV estima el recurso de apelación de la UTE Pinoso y anula la revisión de oficio:

  • Parte del hecho de que se trata de un contrato privado, adjudicado en su día por una entidad que tenía la condición de poder adjudicador pero no la de Administración Pública.
  • Reconoce que las Administraciones Públicas no pueden someter a arbitraje la solución de diferencias en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.
  • Sin embargo, en este caso la cláusula arbitral se contiene en un contrato celebrado por una entidad que no era Administración Pública, y esa cláusula no pierde validez o vigencia por el hecho de que se subrogue en su posición otra entidad que sí lo es.
  • La STSJPV concluye que el contrato en su desarrollo, ejecución y liquidación podía y estaba sometido a arbitraje.
  • Considera que cuando se inicia el arbitraje y se dicta el laudo no existía obstáculo porque no se había dictado el acto administrativo que declaró la nulidad del contrato, que se dictó después. Y como la Sala de lo Civil y Penal confirmó la validez del laudo, estima la apelación.

Sorprende que, a pesar de que la STSJPV dice en dos ocasiones que el contrato es un contrato privado, sujeto a regulación armonizada, que se rige en cuanto a su interpretación, efectos, cumplimiento y extinción por el derecho privado, y que queda sometido, respecto de su preparación y adjudicación, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se olvide por completo de esta última regla.

Sorprende más aún cuando se lee la cláusula arbitral, que dice:

18.-JURISDICCIÓN COMPETENTE: Todas las controversias que se planteen en relación con la preparación y adjudicación del presente contrato partes serán fiscalizadas por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo. Leioa Kirolak y quien resulte adjudicataria del presente contrato acordarán someter toda controversia que surja en relación con ocasión de la ejecución y cumplimiento del contrato, así como sobre su eficacia y resolución, a arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, de acuerdo con su normativa reguladora.

Afortunadamente, la STS pone las cosas en su sitio, casa la STSJPV, desestima la apelación, confirma la sentencia de instancia y la nulidad del contrato sin indemnización.

La STS: Sobre la procedencia de la revisión de oficio

FJ CUARTO. La Sala de apelación se equivoca, sin embargo, en el alcance de la cláusula de arbitraje y, consiguientemente, en la eficacia de los hechos jurídicos que se han ido produciendo en el caso. Hemos de partir de que el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo es la declaración de nulidad de la adjudicación del contrato de obra por parte del Ayuntamiento de Leioa mediante el acuerdo de 2 de marzo de 2017.(...)

No cabe, en consecuencia, acoger la alegación de incompetencia del Ayuntamiento de Leioa para declarar en sustitución de Leioa Kirolak SAU la nulidad de los actos preparatorios y de adjudicación impugnados. El razonamiento de la recurrente sobre el hecho de que hubieran comenzado a ejecutarse actuaciones en régimen del Derecho privado resulta irrelevante a los efectos del control de la legalidad de los actos separados separables [sic] indicados, que constituyen en todo caso materia típicamente administrativa, sometida a la jurisdicción contencioso-administrativa y no al control arbitral o de la Sala Civil y Penal del TSJ del País Vasco, como pretende aquella (…)

El contrato al que nos venimos refiriendo fue otorgado por una entidad que tenía el carácter de poder adjudicador, pero no la consideración de Administración pública con lo que, se trata de un contrato privado sujeto a regulación armonizada con lo que, en cuanto a su interpretación, efectos, cumplimiento y extinción se rige por el derecho privado y, en cuanto a preparación y adjudicación se rige por el derecho administrativo.

(…) aunque se entendiera que se trata de un contrato privado sin más, como parece entender la Sala de apelación, es un contrato de regulación armonizada, cuyos actos preparatorios y de adjudicación están sometidos por sí mismos a la legislación administrativa según prescribe el artículo 34 del texto refundido que se acaba de reproducir. En segundo lugar, porque así se desprende de la propia cláusula de sometimiento al arbitraje privado del referido contrato (…)

Tal interpretación resulta reforzada por el hecho de que la actual Ley de Contratos del Sector Público otorga expresamente en su artículo 41.2 la consideración de actos administrativos a los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean administraciones públicas, como sería el caso. Dicha previsión debe servir en esta ocasión como criterio interpretativo de la regulación anterior vigente en el momento de los hechos (el ya citado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), evitando dudas en el supuesto de autos sobre la naturaleza administrativa de los actos preparatorios de adjudicación de un contrato de regulación armonizada que: a) expresamente se remite a la jurisdicción contencioso-administrativa, y b) cuyos actos preparatorios y de adjudicación provienen de una entidad del sector público cuya posición jurídica ha sido asumida por el propio Ayuntamiento a la que pertenecía sociedad.

Sobre la interrelación con el procedimiento de arbitraje

FJ QUINTO. Todo lo anterior no quiere decir que no fuera procedente el arbitraje privado, que estaba expresamente contemplado en el propio contrato de adjudicación. Pero lo era, según la citada cláusula 18 de las condiciones generales, en relación con su ejecución y cumplimiento, así como con su eficacia y resolución. Pero si la Administración pública constata y declara en ejercicio de su potestad de revisión de oficio que la adjudicación estaba viciada de nulidad, el arbitraje queda sin objeto, puesto que desaparece el propio contrato objeto del arbitraje. (...)

«Se equivoca en este punto la Sala de apelación al declarar que cuando el Ayuntamiento declara la nulidad de oficio ya se había producido el laudo arbitral y el mismo había sido declarado conforme a derecho. El laudo que se había emitido con anterioridad a la declaración de nulidad era el laudo interlocutorio de 24 de abril, que declaraba la competencia del árbitro frente a la oposición formulada por el Ayuntamiento, y nada hay que objetar, en efecto, a tal competencia, que venía expresamente contemplada en el contrato-sin que sea procedente entrar aquí en las causas de oposición que formuló el Ayuntamiento y rechazó el árbitro-. Pero dicho laudo interlocutorio y la prosecución del arbitraje no interfieren con el procedimiento de revisión de oficio que se estaba desarrollando. Y si la propia Sala declaró la conformidad a derecho del laudo interlocutorio en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, también había efectuado la propia Sala un doble reconocimiento en sendas sentencias anteriores de la colusión producida en el proceso de adjudicación y de la existencia de dicha causa de nulidad, con referencia expresa en la ya mencionada sentencia de 22 de marzo de 2016 (procedimiento 104/2016) a la eventualidad de que el Ayuntamiento de Leioa incoase un procedimiento de revisión de oficio. Por tanto, es errada la conclusión que se formula en la sentencia de apelación-invocando la que confirmaba la validez del laudo interlocutorio-, de que resultaba inviable la revisión de oficio por ser posterior al citado laudo, dado que el mismo era meramente interlocutorio sobre la pendencia del arbitraje y que el procedimiento de revisión de oficio se había iniciado con anterioridad y finalizado también con anterioridad al laudo definitivo sobre resolución del contrato. En definitiva, el procedimiento de arbitraje podía seguir si ese era el criterio del árbitro, pero la resolución arbitral del contrato, efectuada en el laudo de 20 de noviembre de 2017, sólo hubiera podido ser eficaz si el procedimiento de revisión de oficio hubiese finalizado rechazando la propuesta de nulidad del mismo.»

Sobre la causa de nulidad del contrato por infracción de competencia

FJ SEXTO. El art 47.1 .g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que "los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho" cuando "se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley. Se han transcrito ya los apartados I y 2 del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, el segundo de los cuales hace precisamente lo que exige el apartado g) del art 47.1 de la Ley 39/2015: declara que son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley, que la recurrente no ha acreditado que fueran aplicables. (...)

Efectivamente, concluye el dictamen, la adjudicación provisional y definitiva del contrato para la construcción del polideportivo se produjeron, si no como consecuencia, sí al menos con la clara influencia de una actuaciones prohibidas por dicho artículo: el intercambio de información llevado a cabo entre Arcain y Aros, con objeto de alterar el resultado de la licitación. Se trata de una conducta colusoria de las que el art. 62.3 de la LDC considera infracción grave; no cabe apreciar que sea posible la excepción del art. 1.3 de la misma; y la consecuencia, apreciada por la COJUA, es que los actos de adjudicación en los que ha podido incidir esa actuación han de ser calificados, dado [sic] su gravedad, como nulos de pleno derecho".

Sobre las cuestiones de interés casacional

FJ SÉPTIMO. De la interpretación que se ha efectuado de las normas aplicables al caso en los anteriores fundamentos de derecho debemos concluir que una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una Administración Pública de su potestad de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato. La relevancia de que la Administración no fuese quien originariamente adjudicase el contrato, sino que haya ocupado posteriormente la posición jurídica de un poder adjudicador no Administración Pública dependerá de las circunstancias del caso concreto, no resultando en el de autos un óbice para el ejercicio de la facultar de proceder a una revisión de oficio por las razones expresadas en el fundamento de derecho cuarto.

Igualmente, la procedencia de la revisión de oficio o del arbitraje, así como la relevancia del criterio temporal, dependerán de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate, como el tenor de la propia cláusula de arbitraje o la naturaleza del acto sobre el que se plantea el litigio, entre otros.

Conclusión

FJ OCTAVO. De las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho cuarto y quinto resulta que debemos casar anular la sentencia recurrida dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Y, por las mismas razones más las expresadas en el fundamento de derecho sexto, desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la mercantil U.T.E. Pinosolo contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Bilbao.

Cabe suspender cautelarmente el procedimiento para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar por infracción de competencia

La STS 1419/2021, de 1 de diciembre (Rec. 7659/2020, ECLI:ES:TS:2021:4450) ha confirmado la doctrina jurisprudencial ya establecida en la anterior STS 1115/2021, de 14 de septiembre (Rec. 6372/2020, ECLI:ES:TS:2021:3366).

El supuesto en ambos casos es el mismo:

  • La CNMC impone una sanción por infracción grave en materia de competencia y acuerda en la misma resolución remitir las actuaciones a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que tramite el procedimiento para determinar la duración y el alcance de la prohibición de contratar con las entidades del sector público que se deriva de aquella infracción, tal y como disponen los artículos 71 a 73 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
  • Recurrida la resolución sancionadora ante la Audiencia Nacional, esta admite la medida cautelar solicitada, por lo que, aparte de la multa pecuniaria, suspende también la remisión de la resolución sancionadora de la CNMC a la JCCPE.
  • La Abogacía del Estado recurre en casación porque entiende que, si la prohibición de contratar no es ejecutiva hasta que se determine su duración y alcance en el procedimiento correspondiente y se inscriba en el Registro de Licitadores, la mera tramitación de dicho procedimiento por la JCCPE no pone en peligro la efectividad de una eventual sentencia estimatoria en el recurso principal, es decir, no causa perjuicios de imposible o difícil reparación al recurrente.

Son normas a tener en cuenta en el asunto:

  • Artículo 71.1.b) LCSP: No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia (...) de falseamiento de la competencia (...).
  • Artículo 72.3 LCSP: La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, (...) corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (...). A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, el órgano judicial o administrativo del que emane la sentencia o resolución administrativa deberá remitir de oficio testimonio de aquella o copia de esta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (...).
  • Artículo 73.3 LCSP: Las prohibiciones de contratar contempladas en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 71 producirán efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquella o esta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.
    En el resto de supuestos, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.
    No obstante lo anterior, en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 71 en los casos en que los efectos de la prohibición de contratar se produzcan desde la inscripción en el correspondiente registro, podrán adoptarse, en su caso, por parte del órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio, o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera adoptarse.
  • Artículo 129.1 LJCA: Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
  • Artículo 130.1 LJCA: Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

El Tribunal Supremo razona de la siguiente forma (en la STS 1419/2021, por remisión a y cita de la anterior STS 1115/2021):

Cuando la resolución sancionadora establece una prohibición de contratar, pero difiere la fijación del alcance y duración de dicha prohibición a un procedimiento posterior, esta limitación no es inmediatamente ejecutiva y no puede ser aplicada, tal y como se ha razonado anteriormente. Ahora bien, el órgano judicial puede controlar la legalidad no solo de la sanción de multa impuesta sino también de la prohibición de contratar declarada, analizando si concurren los presupuestos previstos en la norma para su adopción (en nuestro caso: la imposición de una sanción firme por una infracción grave de falseamiento de la competencia). Por ello, en sede cautelar, y previa ponderación de los intereses correspondientes, el órgano judicial podrá acordar la suspensión tanto de la sanción como de la prohibición de contratar, si se dan las condiciones para ello.

Pudiera pensarse que al no ser ejecutiva la prohibición de contratar la mera remisión del testimonio al órgano competente para que fije el alcance y duración de la prohibición es un acto de mero trámite, que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, pero lo cierto es que la prohibición de contratar es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto a la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción es posible, y hasta razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida.

Es precisamente porque la remisión persigue fijar el alcance y duración de una medida para poder ser ejecutiva lo que justifica que pueda suspenderse. Carecería de sentido que se suspenda cautelarmente la sanción administrativa principal y que, sin embargo, continuase el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, vinculada a la sanción impuesta y consecuencia de la misma, para conseguir que dicha prohibición sea ejecutiva. Podría darse el supuesto en el que se suspenda o incluso se anule la sanción impuesta y, sin embargo, tras la tramitación correspondiente, la prohibición de contratar produzca efectos desvinculada de la sanción principal.

Por ello, no resulta contrario a derecho la decisión de suspender también la remisión de lo actuado a la Junta consultiva de Contratación Pública, aunque razones no estrictamente coincidentes con las utilizadas por el Auto impugnado.

Y reitera la siguiente doctrina jurisprudencial, por lo que finalmente declara no haber lugar al recurso de casación de la Abogacía del Estado:

Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.

Ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.

Es decir, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y con la finalidad de que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora no pierda su finalidad legítima, los tribunales pueden suspender cautelarmente la remisión a la JCCPE y el procedimiento para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar vinculada a la declaración de la existencia de una infracción grave en materia de competencia.

¿Cómo se han de redactar los pliegos de licitación para la gestión de infraestructuras verdes?

¿Cómo se han de redactar los pliegos de licitación para la gestión de infraestructuras verdes?

La Asociación Española de Parques y Jardines Públicos (AEPJP), la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y la Asociación de Empresas de Gestión de Infraestructura Verde (ASEJA) han creado la guía de “Recomendaciones para la contratación de los servicios de mantenimiento de Infraestructura Verde” para ayudar a las entidades locales a la redacción de pliegos de licitación.

Y yo he tenido el privilegio de participar en este trabajo, fruto de la colaboración y el consenso entre las administraciones públicas, la representación de las empresas del sector y un grupo de profesionales técnicos y jurídicos que han dado forma a una herramienta práctica que intenta ayudar y dar respuesta, en forma de itinerario, a la complicada labor de preparar un buen expediente de contratación en esta materia.

La guía se puede descargar en la web de la AEPJP, en el portal de la Red de Gobiernos Locales +Biodiversidad de la FEMP y en la página de ASEJA.

La contaminación en el procedimiento de contratación, por @AguerasJose en la web de @pcorvinos

La contaminación en el procedimiento de contratación cuando no existen criterios sujetos a juicio de valor. Por Jose Agüeras (@AguerasJose) en la web de Pedro Corvinos (@pcorvinos).

(...) en su Resolución 704/2021, objeto de este comentario, el TACRC se ha pronunciado categórico, esta vez sin votos particulares, confirmando la procedencia de exclusión de un licitador por contaminación derivada de la inclusión de su oferta económica en el sobre relativo al cumplimiento de los requisitos previos, pese a no existir criterios sujetos a juicio de valor en la licitación.

(…) la postura actual del TACRC no coincide con varios de sus homólogos autonómicos, que en caso de inexistencia de criterios sujetos a juicio de valor, han venido negando contaminación derivada de la inclusión de la oferta o algún criterio económico en el sobre/archivo n.º 1: el TACP de Madrid en Resolución 374/19, el TACPA en Acuerdo 131/19, o el OARC del País Vasco en Resolución 197/19; cerramos con las consideraciones de este órgano, que añade un tercer argumento a tener en consideración: la ponderación del principio de concurrencia, cuando existe una opción menos radical que la exclusión: “en relación con el establecimiento en el pliego de causas de exclusión, en aplicación del principio de concurrencia, se impone como necesario justificar que dicha exclusión es la única opción posible…/…En el presente supuesto, el error cometido por la recurrente no impide al órgano de contratación evaluar las ofertas de manera objetiva por lo que procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, no siendo necesario analizar si los pliegos y sus aclaraciones satisfacen o no el principio de transparencia, y en qué medida la infracción puede imputarse íntegramente al recurrente o si los pliegos contienen cláusulas oscuras o contradictorias que hayan podido inducir a esta.”

Nota ANCI sobre el incremento de los precios de las Materias Primas [actualización 07/12/2021]

Nota sobre el incremento de los precios de las Materias Primas [actualización 07/12/2021] – ANCI

Esta situación está suponiendo un fuerte impacto en muchos sectores productivos. El sector de la construcción de obra pública entre ellos, con la particularidad de que su cliente son las diferentes Administraciones Públicas y que su actividad se rige por una normativa específica, en la que no está considerada la revisión de precios, por lo que los contratistas deben asumir durante la ejecución de las obras, cualquier alteración en las estructuras de costes a sus expensas.

Esto nos obliga a recordar que, la teoría del riesgo imprevisible distingue los riesgos funcionales o de orden técnico (que son los fortuitos en la ejecución del contrato y son asumidos por el empresario en virtud del principio de riesgo y ventura), y los riesgos ajenos al empresario que los sufre, como son los derivados de la inestabilidad monetaria por encima de la evolución previsible y prevista, pues en este caso, los sucesos acaecidos no entran a formar parte del riesgo y ventura del contratista, máxime cuando tales imprevistas variaciones no han sido adecuadamente afrontadas mediante el mecanismo de revisión de precios.

El informe actualizado se puede descargar en la página enlazada de ANCI.

Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local

INVENTE: Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local

Herramienta fundamental para identificar una entidad como perteneciente al sector público en relación con la aplicación de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Permite conocer la personificación jurídica de la entidad, su estructura de dominio, sus fuentes de financiación, su actividad (código CNAE), régimen presupuestario y de control, etc.

La forma más sencilla de buscar es a través del «buscador de entes». El campo de «Denominación de la entidad» se autocompleta en cuanto se introducen unas pocas letras.

¿Puede un competidor vigilar la ejecución de un contrato que no se le adjudicó? — Esteban Umerez

¿Puede un competidor vigilar la ejecución de un contrato que no se le adjudicó? — Esteban Umerez:

Me pregunto si se empieza a abrir alguna vía para que los licitadores o, en general, las empresas competidoras, puedan vigilar la ejecución de los contratos y tengan acción para reclamar de los poderes adjudicadores, por ejemplo, su resolución.

¿Puede un competidor vigilar la ejecución de un contrato que no se le adjudicó?

Gracias a un artículo de Miguel Ángel Blanes (@mablanes) titulado «Los licitadores no adjudicatarios tienen derecho a acceder a la información generada en la ejecución del contrato, aunque no impugnaran la adjudicación», he conocido la Sentencia de 1 de octubre de 2021 de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Recurso 50/2020, ECLI:ES:AN:2021:4384), que concluye que «Los licitadores que no resultaron adjudicatarios, aunque no impugnaran esta adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato», razonando a este respecto lo siguiente:

«No puede afirmarse que la forma en la que el contratista ejecuta el contrato sea ajena a la administración contratante y no afecte al interés público. La administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato. La forma en la que ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia»

La argumentación me parece razonable y puedo compartirla, aunque en el caso concreto me surge alguna duda acerca de la coherencia de la sentencia en relación con el objeto del recurso, pues en los antecedentes se explica que el peticionario había solicitado «la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como toda aquella que haya motivado la adjudicación», y no parece que se pidiera información o documentación propiamente perteneciente a la ejecución del contrato.

En cualquier caso, a la vista del razonamiento de la Audiencia Nacional me pregunto si se empieza a abrir alguna vía para que los licitadores o, en general, las empresas competidoras, puedan vigilar la ejecución de los contratos y tengan acción para reclamar de los poderes adjudicadores, por ejemplo, su resolución, para que se liquiden y se publique una nueva licitación a la que poder concurrir.

Huelga explicar el interés de las empresas competidoras, desde luego. Y también es claro el interés público subyacente en el correcto cumplimiento de los contratos y en el adecuado ejercicio del deber de supervisión, tal y como la Sentencia anterior explica correctamente.

Sin embargo, hasta ahora no se reconoce legitimación a un licitador para instar el cumplimiento de un contrato en el que no es parte y, desde luego, la acción pública no existe en materia de contratación pública.

Por ejemplo, la Sentencia nº 228/2018 de 8 de junio de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Rec. 384/2015, ECLI:ES:TSJMU:2018:1475), niega legitimación a un licitador que participó en el procedimiento de contratación para reclamar la resolución de un contrato por incumplimiento de las condiciones establecidas en el mismo, con la siguiente argumentación:

«Debe tenerse en cuenta que en los actos impugnados se denegaba la resolución del contrato que había sido adjudicado a un tercero, que es la pretensión que insta en esta y, en el ámbito contractual-administrativo no existe una acción pública en que pueda apoyarse esta (...).

»Tampoco se reconoce esta en el Pliego de Contratación donde únicamente se prevé, que, para la imposición de penalidades, el procedimiento se pueda iniciar a consecuencia de denuncia de cualquier persona que tuviera conocimiento de los hechos, lo cual queda a la apreciación del órgano de contratación.

»De este modo, aquellas eventuales deficiencias en la prestación de este servicio público, le autorizan a poner estos hechos a que el órgano de contratación para que inicie aquel procedimiento para la imposición de penalidades, o, en su caso, a la incoación del resolución del contrato, pero, en todo caso, aquel acuerdo se adopta de oficio, sin que, en el hipotético supuesto en que fuera procedente aquella resolución contractual, ningún beneficio obtendría, ya que de ello no implicaría la retroacción del proceso de licitación y que se le adjudicara el contrato a alguno de los que participó en este proceso, puesto que, como destacó el letrado de la Administración, nos encontramos en la fase de ejecución de un contrato, del cual es ajena la mercantil recurrente.

»Además, la pretensión que ejercitó no lo era para que se iniciara uno u otro procedimiento, sino directamente la anulación de los actos impugnados y que se resolviera el contrato que le había sido adjudicado a la codemandada.

»Por todo ello, al carecer de aquella legitimación ad causam, procede la desestimación del recurso.

No es posible, desde luego, que el contrato incumplido se resuelva y se adjudique a quien quedó en la siguiente posición en la licitación, porque el procedimiento de contratación finalizó completamente con la adjudicación y formalización del contrato. Pero me parece indudable y legítimo el interés de las empresas en que, si la que resultó adjudicataria no cumple las condiciones establecidas en los pliegos y asumidas en su oferta, hasta incurrir en causa de resolución, esta se lleve a efecto y, si la necesidad persiste, se licite un nuevo contrato al que poder presentar la correspondiente oferta.

Y, me atrevería a decir, no solo los licitadores que participaron en el proceso anterior. Tiene este mismo interés cualquier empresa que quiera acceder a y participar en un determinado mercado, aunque no haya participado en ese mismo contrato con anterioridad.

La Sentencia de la Audiencia Nacional considera indudable que un licitador tiene derecho a acceder a la información que se genera en la ejecución de un contrato. Pero este derecho queda en agua de borrajas si no se le reconoce legitimación para interponer las acciones que correspondan al conocimiento de dicha información.

El recurso especial ante el OARC/KEAO durante y después del estado de alarma

EL RECURSO ESPECIAL ANTE EL OARC/KEAO DURANTE Y DESPUÉS DEL ESTADO DE ALARMA (ACTUALIZADO A 27/05/2020)

Pretendo en este artículo resumir la situación transitoria en la que se encuentra el recurso especial en materia de contratación en el ámbito competencial del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC/KEAO, en lo sucesivo), a raíz del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 y de las sucesivas modificaciones normativas dictadas en este período.

El artículo se publicó originariamente el 10 de mayo, pero ha sido actualizado a 27 de mayo de 2020, y será actualizado periódicamente a partir de futuros cambios normativos.

El artículo no analiza la situación en la que se encuentran los recursos administrativos ordinarios, en las licitaciones que no son susceptibles de recurso especial.

ÍNDICE DE CONTENIDO

1.- Modificaciones normativas

2.- Notas informativas del OARC/KEAO

3.- Cómo quedan los recursos especiales

1.- Modificaciones normativas

Desde la declaración de estado de alarma, se han sucedido las siguientes normas con incidencia en la tramitación de los procedimientos de contratación del sector público y de los recursos especiales correspondientes:

  • 14 de marzo de 2020: Entra en vigor el Real Decreto 463/2020, que declara el estado de alarma y determina, por aplicación de su disposición adicional tercera, la suspensión de los plazos para la tramitación de los procedimientos de contratacion de las entidades del sector público, así como para el inicio de nuevos procedimientos de contratación.
  • 18 de marzo de 2020: Entra en vigor el Real Decreto 465/2020, que modifica el apartado 4 de la disposición adicional tercera antes citada, permitiendo el inicio y la continuación de aquellos procedimientos administrativos, también los de contratación, referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.
  • 23 de abril de 2020: Entra en vigor el Real Decreto-ley 15/2020, cuya disposición adicional décima añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, para determinar que los procedimientos de contratación que se hayan iniciado o continuado al amparo del apartado 4 de la D.A.3ª del RD 463/2020 al que nos hemos referido antes, serán susceptibles de recurso especial en los términos establecidos en la LCSP, computándose los plazos de interposición con normalidad conforme a la propia Ley, sin que opere en estos casos el régimen de suspensión y reanudación de plazos administrativos del estado de alarma.
  • 7 de mayo de 2020: Entra en vigor el Real Decreto-ley 17/2020, cuya disposición adicional octava determina el levantamiento de la suspensión y, en su consecuencia, la continuación e inicio de los procedimientos de contratación del sector público, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos, y extendiéndose la medida a los recursos especiales que procedan.
  • 23 de mayo de 2020: Entra en vigor el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, cuyo artículo 9 establece que «Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas».
  • Lo anterior guarda relación con la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que establece que «El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma».

2.- Notas informativas del OARC/KEAO

El OARC/KEAO ha publicado diversas notas informativas, conforme se iban sucediendo los anteriores cambios:

  • 16 de marzo de 2020: Con la entrada en vigor del estado de alarma, el OARC/KEAO publica una primera nota por la que anuncia la suspensión de su actividad: «El OARC/KEAO no dictará acto alguno sobre los procedimientos de recurso o reclamación [de sectores especiales] durante la vigencia del Real Decreto 463/2020 o prórroga de la misma, incluyendo su resolución definitiva, medidas provisionales o cualquier otro acto de trámite o instrucción (requerimiento de expediente e informe al poder adjudicador, concesión de plazo para alegaciones a los interesados, traslado del recurso al poder adjudicador, vista del expediente al recurrente, etc.)».
  • 23 de abril de 2020: El OARC/KEAO publica una segunda nota, a resultas de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2020 antes citado, para precisar cómo va a tramitar los recursos especiales referidos a su ámbito de aplicación.
  • 8 de mayo de 2020: El OARC/KEAO publica una tercera nota, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 17/2020, para precisar nuevamente el régimen resultante para la tramitación de los recursos especiales.
  • 26 de mayo de 2020: El OARC/KEAO publica una cuarta nota, con ocasión de la entrada en vigor del Real Decreto 573/2020, para explicar cómo va a tramitar los recursos especiales a partir del 1 de junio de 2020, para procedimientos de contratación suspendidos hasta entonces.

3.- Cómo quedan los recursos especiales

De acuerdo con esta sucesión normativa, se puede hacer el siguiente resumen acerca de cómo se van a tramitar los recursos especiales que procedan en cada caso en el ámbito del OARC/KEAO:

1.- Procedimientos de contratación que (1) no se tramiten por medios electrónicos; y (2) no se refieran a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, ni sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios:

  • Estas licitaciones seguirán suspendidas hasta el 1 de junio de 2020, momento a partir del cual se alzará su suspensión por lo dispuesto en el Real Decreto 537/2020, en relación con el apartado 1 de la D.A.8ª del Real Decreto-ley 11/2020, que dispone el reinicio del plazo de recurso: «el plazo se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización del estado de alarma, con independencia del tiempo transcurrido desde la notificación del acto impugnable con anterioridad a la declaración de dicho estado».
  • El OARC/KEAO ha precisado en su nota de 26 de mayo de 2020 que «El día 1 de junio de 2020 se iniciará el cómputo íntegro del plazo de interposición del recurso especial previsto en los artículos 44 y siguientes de la Ley 9/2017 (...), en los términos previstos en el apartado 1 de la Disposición adicional octava del Real Decreto Ley 11/2020. Esta regla no afectará a los recursos especiales contra actos impugnables incluidos en procedimientos de contratación no suspendidos». A estos me referiré en los siguientes apartados.
  • Para cualesquiera otros procedimientos de resolución de recurso especial que sigan suspendidos a fecaj de 1 de junio, el OARC/KEAO ha añadido en su nota de 26 de mayo que «Con efectos del día 1 de junio de 2020, el OARC/KEAO reanudará la tramitación de los procedimientos de resolución de recurso especial previstos en los artículos 56 y concordantes de la LCSP que se encuentren suspendidos con anterioridad a dicha fecha»

2.- Procedimientos de contratación que (1) se tramiten o no por medios electrónicos; (2) hubieran iniciado o continuado su tramitación, antes del 7 de mayo de 2020, al amparo del apartado 4 de la D.A.3ª del RD 463/2020 (por referirse a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o ser indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios):

  • Estos no han estado suspendidos, y se ha podido o se puede interponer recurso especial, aplicándose los plazos de interposición del artículo 50 LCSP con normalidad, pero el primer día del cómputo del plazo no podrá ser, en ningún caso, anterior al día 23 de abril, fecha en que entró en vigor el Real Decreto-ley 15/2020 que introdujo esta modificación.
  • Por lo tanto, el plazo más habitual de quince días hábiles, que se iniciara el día 23 de abril, finalizó el 15 de mayo de 2020.

3.- Procedimientos de contratación que (1) se tramiten por medios electrónicos; y (2) que no hubieran iniciado o continuado su tramitación, antes del 7 de mayo de 2020, al amparo del apartado 4 de la D.A.3ª del RD 463/2020:

  • Estos tampoco han estado suspendidos desde el 7 de mayo, y se ha podido o se puede interponer recurso especial, aplicándose los plazos de interposición del artículo 50 LCSP con normalidad.
  • Para los actos impugnables publicados, notificados o de los que se haya tenido conocimiento antes del 6 de mayo y cuyo plazo de interposición no haya transcurrido ya en su totalidad, el cómputo se inicia íntegramente el 7 de mayo, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 17/2020.
  • Por lo tanto, el plazo más habitual de quince días hábiles, que se iniciara el día 7 de mayo, finaliza el 27 de mayo de 2020.

4.- Recursos especiales ya interpuestos hasta el día 6 de mayo de 2020, en procedimientos que se tramiten por medios electrónicos:

  • En la nota de 8 de mayo, el OARC/KEAO aclara que, con independencia de lo señalado para los casos antes descritos, «tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 LCSP y demás normativa generalmente aplicable todos los procedimientos relativos a recursos especiales interpuestos hasta el 6 de mayo de 2020 pendientes de resolución a fecha de hoy y referidos a procedimientos de contratación tramitados por medios electrónicos. Los plazos para los trámites legalmente previstos pendientes de realización hasta dicha resolución se reanudarán a partir de dicha fecha».
  • Es decir que, para las licitaciones tramitadas por medios electrónicos, y en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 17/2020, el OARC/KEAO levanta la suspensión de la tramitación de los recursos especiales ya interpuestos, que se había impuesto en la nota informativa de 16 de marzo de 2020.

El levantamiento de la suspensión de las licitaciones públicas y otras medidas del Real Decreto-ley 17/2020

EL LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LAS LICITACIONES PÚBLICAS Y OTRAS MEDIDAS DEL REAL DECRETO-LEY 17/2020

Se ha publicado en el BOE núm. 123, de 6 de mayo de 2020, el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.

Aparte de su objeto principal (las medidas de apoyo al sector cultural), acuerda el levantamiento de la suspensión de los procedimientos de contratación publica, permitiendo su continuación y también el inicio de nuevos procedimientos de licitación, modifica el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, con la intención declarada de completar y aclarar las medidas de suspensión e indemnización de los contratos en ejecución y matiza también el régimen de los encargos a medios propios personificados por parte de entidades públicas que no son poder adjudicador.

ÍNDICE DE CONTENIDO

1.- Continuación e inicio de los procedimientos de contratación pública suspendidos durante el estado de alarma

2.- Modificación del artículo 34 del RD-ley 8/2020

3.- Modificación del régimen de los medios propios personificados

4.- Medidas en relación con los contratos públicos de interpretación artística y de espectáculos suspendidos o resueltos

1.- Continuación e inicio de los procedimientos de contratación pública suspendidos durante el estado de alarma

Como he adelantado, este RD-ley 17/2020 levanta por fin la suspensión que pesaba sobre las licitaciones públicas, devolviéndolas a la más completa normalidad y posibilitando su continuación, así como el inicio de nuevas licitaciones, incluido el régimen de los recursos especiales que en cada caso resulte de aplicación.

Eso sí, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos. Esta precisión no debería suponer un problema, porque todo el sector público debería estar licitando electrónicamente con normalidad. En aquellos lugares donde aún se siga tramitando en papel, es una buena oportunidad (una más) para ponerse al día.

Así se expresa la Disposición adicional octava:

Disposición adicional octava. Continuación e inicio de los procedimientos de contratación celebrados por entidades del Sector Público durante la vigencia del estado de alarma.

A los efectos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley se acuerda el levantamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos de los procedimientos de contratación promovidos por entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior permitirá igualmente el inicio de nuevos procedimientos de contratación cuya tramitación se lleve a cabo también por medios electrónicos.

Esta medida se extenderá a los recursos especiales que procedan en ambos casos.

En una conversación en Twitter, María Pilar Batet se ha preguntado qué sentido tiene que esta Disposición adicional octava regule el levantamiento de la suspensión «a los efectos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo».

Esta es la opinión apresurada que he expresado:

«No tiene sentido, salvo por la realidad inconfesable de la persistencia de las licitaciones no electrónicas. Quiero decir: el RD 463/2020 permite la continuación de las licitaciones que se declaren indispensables. El RD-ley 17/2020 levanta la suspensión,pero referida a licitaciones electrónicas. Que deberían ser todas, pero el que lo ha redactado se ha imaginado la realidad de un montón de licitaciones en papel, con sobres físicos y actos presenciales de apertura, y ha pensado que eso es foco de contagio. Así que solo electrónicas. Por tanto, en lugar de sustituir todo el apartado 4 de la DA3 RD 463, se ha optado por mantenerlo en vigor y regular el levantamiento de la suspensión en disposición aparte. Con lo cual, se levanta la suspensión de las licitaciones electrónicas, y se mantiene la suspensión de las licitaciones en papel (que no deberían existir pero existen), que solo se podrá levantar si son declaradas indispensables para la protección del interés general o el funcionamiento basico de los servicios. Todo absurdo, pero es lo que tenemos ahora mismo».

Por lo tanto, y valiéndome de un tuit de Marta Alba Pacheco, concluyo que nos encontramos con estas situaciones:

  • Procedimientos de contratación no suspendidos porque hacían referencia a situaciones derivadas del estado de alarma;
  • Procedimientos no suspendidos porque habían sido declarados indispensables para la protección del interés general o el funcionamiento básico de los servicios;
  • Procedimientos suspendidos porque no utilizan medios electrónicos (ap.1 de la DA 3 RD 463/2020) y,
  • Procedimientos reanudados o iniciados íntegramente electrónicos (D.A. 8 RDley 17/2020).

2.- Modificación del artículo 34 del RD-ley 8/2020

La Disposición final novena del RD-ley 17/2020 modifica el artículo 34 del RD-ley 8/2020 en los siguientes aspectos.

En primer lugar, permite que las indemnizaciones se vayan abonando como anticipos a cuenta, sin esperar a que termine todo el período de suspensión, en los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva. A tal fin, se añade un párrafo final al apartado 1 del artículo 34, con la siguiente redacción:

«En los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato. El órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público».

No me gusta la modalidad elegida. El artículo 34 permite la indemnización de los gastos efectivamente abonados y, por lo tanto, debería haberse aclarado la posibilidad de efectuar pagos parciales, no anticipos a cuenta, a medida que los contratistas fueran asumiendo efectivamente dichos gastos, y por el importe de esos gastos efectivamente asumidos.

Se opta por la modalidad de los anticipos a cuenta, introduciendo un concepto indeterminado como en el de «importe estimado de la indemnización», y disponiendo que se descontará de la liquidación del contrato. ¿Por qué ha de esperarse a esa liquidación, no sería más lógico descontar los abonos a cuenta de la indemmización definitiva que se fije una vez que se levante la suspensión del contrato?

Además, se posibilita que el órgano de contratación exija que esos anticipos sean garantizados por el contratista, haciéndole incurrir en gastos de aseguramiento, cuando el objetivo debería ser el de ayudar a la liquidez de las empresas, en sintonía con el preámbulo del RD-ley 8/2020, que expone que «se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución (…) y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas (…) tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo».

Como recogeré más abajo, en los contratos de interpretación artística o espectáculos, para los que se reconoce también un abono a cuenta del precio en casos de suspensión, se establece expresamente que no hará falta que se presten garantías. ¿Por qué sí en los demás casos?ç

En mi opinión, se tiene que dejar a un lado la modalidad de anticipos a cuenta y permitir los pagos parciales de gastos efectivamente abonados, a medida que el contratista vaya incurriendo en los mismos.

En segundo lugar, se introduce una precisión en lo relativo a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios. El último párrafo del apartado 4 del artículo 34 decía lo siguiente:

Redacción original: «La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo».

Y se le añade un nuevo inciso:

Nueva redacción: «La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad».

Por último, para aclarar las dudas que había suscitado el apartado 7 del artículo 34, se introduce un párrafo más, que es ciertamente farragoso pero que, conforme se expone en el preámbulo, responde a la finalidad de aclarar «el ámbito de aplicación, incluyendo los contratos actualmente vigentes celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego».

Así, se añade un párrafo final al apartado 7 del artículo 34, que pasará a tener este contenido completo (completo, complejo y yo creo que innecesario, pues la aplicación del artículo 34 «a todos los contratos vigentes a 14 de marzo de 2020» ya era suficientemente clara):

(Párrafo original) A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

(Párrafo adicional) También tendrán la consideración de “contratos públicos” los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego. En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

3.- Modificación del régimen de los encargos a medios propios personificados de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador

El RD-ley 7/2020 también introduce algunas modificaciones en el artículo 33 de la LCSP 9/2017, en lo referido a los encargos a medios propios conferidos por entidades públicas que no sean poderes adjudicadores (las ENPA regidas por el Título II del Libro Tercero, artículos 321 y 322).

Así, el preámbulo del RD-ley explica que se considera necesario modificar el citado artículo 33 «cuya interpretación ha suscitado en ocasiones dudas, con el fin de completar y precisar más su redacción, así como de facilitar que los órganos del Estado y de las Comunidades Autónomas puedan ejercer las funciones que tienen conferidas con la máxima eficiencia y coordinación, aspectos ambos especialmente necesarios en las actuales circunstancias económicas y sociales derivadas del COVID-19, siempre con pleno respeto a la libre competencia».

En este sentido, la modificación pretende aclarar que «el requisito del control exigido para la consideración de un medio propio personificado respecto de una [ENPA] se remite al previsto para los poderes adjudicadores; y se precisa el régimen aplicable a los encargos horizontales, es decir, los casos en que una entidad del Sector Público estatal de las característica indicadas realice un encargo a otra del mismo sector, controladas ambas, directa o indirectamente, por una misma entidad de dicho sector, así como el régimen de la compensación a percibir en estos casos por la entidad que reciba el encargo».

La modificación de los apartados 2 y 3 del artículo 3 LCSP es del siguiente tenor literal:

«2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.

b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.

El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas».

«3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que una entidad del Sector Público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública. En este supuesto, el requisito del apartado 2.c) anterior, cuya acreditación deberá reflejarse en la forma dispuesta en él, se entenderá cumplido por referencia al conjunto de actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por la entidad que realiza el encargo, por la entidad que controla directa o indirectamente tanto a la entidad que realiza el encargo como a la que lo recibe, así como por cualquier otra entidad también controlada directa o indirectamente por la anterior. En estos casos, la compensación a percibir por la entidad que reciba el encargo deberá ser aprobada por la entidad pública que controla a la entidad que realiza el encargo y a la que lo recibe, debiendo adecuarse dicha compensación y las demás condiciones del encargo a las generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.

La posibilidad que establece el párrafo anterior también podrá ser utilizada por las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas dentro de cada uno sus respectivos sectores públicos».

4.- Medidas en relación con los contratos públicos de interpretación artística y de espectáculos suspendidos o resueltos

Por último, y entrando de lleno en el objeto propio y en el articulado principal del RD-ley 17/2020 de medidas de apoyo al sector cultural, se adoptan ciertas medidas en relación con los contratos públicos de interpretación artística y de espectáculos que, con motivo del COVID-19, han sido objeto de suspensión o resolución.

En este sentido, el artículo 4 del RD-ley 17/2020 se puede resumir de la siguiente manera:

  • Se aplica a los contratos de interpretación artística y de espectáculos de cuantía no superior a 50.000 euros, que se vean afectados por el COVID-19 o las medidas para combatirlo.
  • Se aplica en los contratos de todas las entidades del sector público.
  • En los casos en los que se acuerde la modificación o suspensión, para ser ejecutados en una fecha posterior, se podrá abonar al contratista hasta un 30 por ciento del precio del contrato, como anticipo a cuenta de dicho precio.
  • En este caso, este anticipo a cuenta no estará supeditado a la prestación de garantía (pobres contratistas no artísticos).
  • En los casos en los que se produzca la resolución de estos contratos, por la causa prevista en la letra g) del apartado 1 del artículo 210 LCSP (es una errata, quiere decir 211), es decir, La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205, en lugar de la indemnización del 3 % del precio del contrato que se establece en el artículo 213.4 LCSP, se podrá acordar una indemnización a favor del contratista que no podrá ser inferior al 3, ni superior al 6 % del precio del contrato.

Obras que siguen suspendidas durante el estado de alarma

OBRAS QUE SIGUEN SUSPENDIDAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA

Entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, el Real Decreto-ley 10/2020 estableció un permiso retribuido recuperable para los trabajadores por cuenta ajena de actividades no esenciales, con la finalidad de paralizar tales actividades y reducir la movilidad de la población como medidas de lucha contra el COVID-19.

Entre las actividades que se paralizaron se encontraban las obras, públicas o privadas. Algunas habían tenido que parar antes, con el propio estado de alarma, pero la mayoría se vio en la obligación de suspender su ejecución en ese momento.

El 9 de abril se acabó el permiso retribuido recuperable y el día 13 se reanudaron las actividades paralizadas. Sin embargo, algunas obras no pudieron continuar, y todavía siguen suspendidas, por haberlo dictado así el Ministerio de Sanidad.

En concreto, la Orden SND/340/2020, de 12 de abril, mantuvo la suspensión de las obras de intervención en edificios existentes, para evitar el riesgo de contagio para personas no relacionadas con dichas obras.

Y en el BOE de 3 de mayo se ha publicado la Orden SND/385/2020, de 2 de mayo, que modifica la anterior, introduciendo algunas matizaciones para adaptar la instrucción a la evolución constante de la situación.

A modo de resumen, las cosas a fecha de 3 de mayo de 2020 están así, hasta que se dicten nuevas órdenes adaptativas:

Norma general: obras que quedan suspendidas

Toda clase de obra que suponga una intervención en edificios existentes, cuando se den las siguientes circunstancias:

  • Que en el inmueble se hallen personas no relacionadas con la actividad de ejecución de la obra,
  • Y que puedan tener interferencia con la actividad de ejecución de la obra, o con el movimiento de trabajadores o traslado de materiales,
  • Tanto si la presencia de las personas ajenas a la obra se debe a su ubicación permanente o temporal como a necesidades de circulación,
  • Y tanto si esa presencia se debe a razones de residencia, trabajo u otras causas.

En los contratos públicos de obra que queden suspendidos en estas circunstancias, a mi modo de ver, será de aplicación el régimen de suspensión e indemnizaciones establecido en el artículo 34.3 del Real Decreto-ley 8/2020, dado que se trata a todas luces de una medida adoptada para combatir el COVID-19, en concreto su riesgo de contagio, que determina la imposibilidad de ejecución del contrato.

Excepciones: obras que pueden continuar

La norma intenta precisar mejor los casos excepcionales en los que se puede continuar con la obra, en determinados supuestos y bajo estrictas condiciones que tienen por finalidad asegurarse de que se evita el riesgo de contagio al que responde la norma general. Así, pueden seguir:

1.- Obras en las que no se produzca interferencia alguna con las personas no relacionadas con la actividad de la obra:

  • Sea por el tipo de intervención,
  • por las circunstancias de sectorización del inmueble
  • o por las circunstancias de delimitación de espacios y recorridos de circulación.

2.- Obras en locales, viviendas u otras zonas delimitadas del edificio no habitadas, o a las que no tengan acceso los residentes mientras duren las obras, siempre que se cumplan todas las siguientes condiciones:

  • a) Se limite la circulación de trabajadores y materiales por zonas comunes no sectorizadas, y se adopten todas las medidas oportunas para evitar, durante el desarrollo de la jornada, el contacto con los vecinos del inmueble.
  • b) El acceso y salida de esos locales, viviendas o zonas se produzca al inicio y a la finalización de la jornada laboral.
  • c) Los trabajadores adopten las medidas de prevención e higiene frente al COVID-19 indicadas por las autoridades sanitarias.

3.- Trabajos y obras puntuales para reparaciones urgentes de instalaciones y averías, así como las tareas de vigilancia.

En todos estos casos (1, 2 y 3), también se permite el acceso a zonas no sectorizadas del edificio, para la realización de las operaciones puntuales de conexión con las redes de servicios del edificio que sean necesarias para acometer las obras.

Nuevo Real Decreto-ley acoge la recomendación de la JCCA y permite recursos especiales en licitaciones indispensables

ACTUALIZACIÓN: Cómo quedan los recursos especiales ante el OARC/KEAO

La publicación del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, me ha llevado a publicar un resumen de cómo quedan los recursos especiales en los diversos supuestos derivados de los sucesivos cambios normativos, en el ámbito competencial del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC/KEAO).

NUEVO REAL DECRETO-LEY ACOGE LA RECOMENDACIÓN DE LA JCCA Y PERMITE RECURSOS ESPECIALES EN LICITACIONES INDISPENSABLES

Comentaba en este artículo anterior que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado había abogado por una modificación del Real Decreto-ley 11/2020 con el fin de que los tribunales contractuales pudieran tramitar y resolver los recursos especiales correspondientes a procedimientos de contratación que previamente hubieran sido declarados por el órgano de contratación como indispensables para la protección del interés general o el funcionamiento básico de los servicios.

Pues bien, el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, publicado en el BOE de 22 de abril de 2020, ha acogido esta recomendación y, en su Disposición final décima, sobre modificación del RDL 11/2020, ha introducido el texto íntegro propuesto por la JCCA:

Sexto. Se añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional octava, con la siguiente redacción:

«3. Aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 serán susceptibles de recurso especial en los términos establecidos en la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin que el procedimiento de recurso pueda considerarse suspendido al amparo de lo dispuesto en el apartado primero de la citada disposición adicional tercera.

En ningún caso resultará de aplicación lo previsto en el apartado 1 de esta disposición adicional [que el cómputo del plazo para interponer el recurso se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación con anterioridad a la declaración del estado de alarma] a aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, por lo que los plazos del recurso especial previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público continuarán computándose en los términos establecidos en dicha Ley».

Por lo tanto, después de unos cuantos artículos doctrinales y diversas soluciones aplicadas en algunas comunidades autónomas, queda definitivamente despejada la vía para iniciar y continuar las licitaciones que se consideren indispensables para la protección del interés general y el funcionamiento básico de los servicios. Si tienen un valor estimado superior a los umbrales establecidos, serán susceptibles de recurso especial en todos los términos establecidos por la LCSP, y deberán tramitarse con normalidad. Esto significa, al fin y al cabo, que se levanta la suspensión de los plazos administrativos para la tramitación de licitaciones indispensables, que tanta parálisis estaba provocando en muchos órganos de contratación.